Vyžadovanie bezpečnostnej previerky nielen od uchádzača, ale aj od jeho subdodávateľov
Z rozhodnutia
8. Navrhovateľ v úvode svojich námietok poukazuje na ustanovenie v časti B.2 "Návrh rámcovej dohody" v bode 9.4 súťažných podkladov a na ustanovenie v časti A.l "Pokyny pre záujemcov a uchádzačov" v bode 28.7, a ustanovenie v časti B.2 "Návrh rámcovej dohody" v bode 12.3 súťažných podkladov a namieta porušenie § 42 ods. 1 a 12 a § 132 ods. 2 ZVO. Navrhovateľ uvádza, že po preštudovaní súťažných podkladov a pokynov navrhovateľ dospel k záveru, že niektoré podmienky uvedené v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu vo verejnom obstarávaní sú stanovené v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, a to aj v spojení s požiadavkami vymedzenými v oznámení.
9. Navrhovateľ uvádza, že keďže verejný obstarávateľ vykonal nápravu žiadosti o nápravu iba z časti a vo zvyšnej časti žiadosť o nápravu zamietol, pričom sa navrhovateľ nestotožňuje s odôvodnením zamietnutia žiadosti o nápravu, podal navrhovateľ tieto námietky. Navrhovateľ s poukazom na § 129 ods. 1 a 2 ZVO uvádza, že zo súťažných podkladov vo vzťahu k utajovaným skutočnostiam nie je možné identifikovať žiadne požiadavky a opatrenia na ochranu utajovaných skutočností s výnimkou časti B.2 Návrh rámcovej dohody v bode 9.4., kde sa uvádza:
"Poskytovateľ je povinný zabezpečiť splnenie požiadaviek a opatrení na zabezpečenie bezpečnosti a ochrany utajovaných skutočností v súlade so zákonom č. 215/2004 Z.z. o ochrane utajovaných skutočností v znení neskorších predpisov (ďalej aj "zákon o ochrane utajovaných skutočností") a je povinný zabezpečiť ochranu utajovaných skutočností aj zo strany prípadného subdodávateľa."
Navrhovateľ dodáva, že vzhľadom na uvedené je zrejmé, že verejný obstarávateľ si nesplnil povinnosť, ktorú mu ukladá § 129 ods. 2 ZVO, keďže neuviedol žiadne konkrétne požiadavky a opatrenia na ochranu utajovaných skutočností.
10. Navrhovateľ namieta, že verejný obstarávateľ v odpovedi na žiadosť o nápravu síce uvádza, že:
"V závislosti od povahy vzniknutej situácie počas plnenia zmluvy a povahy a stupňa utajenia utajovanej skutočnosti, ktorou bude poskytovateľ manipulovať, bude poskytovateľ pri plnení zmluvy povinný zabezpečiť splnenie požiadaviek a opatrení na zabezpečenie bezpečnosti a ochrany utajovaných skutočností v súlade so zákonom o ochrane utajovaných skutočností. To znamená, že poskytovateľ musí mať vytvorené podmienky na zabezpečenie ochrany utajovaných skutočností podľa zákona o ochrane utajovaných skutočností."
Podľa názoru navrhovateľa sa takéto zdôvodnenie z pohľadu navrhovateľa javí ako zjavne zjednodušujúce a nedostatočné. Navrhovateľ uvádza, že každý systém, a teda aj každý dodávateľ systému musel za každých okolností rátať s výskytom utajovaných skutočností a prispôsobiť im všetky procesy v systéme. Ďalej, podľa názoru navrhovateľa, sa takýto prístup javí ako absurdný a neprimerane zvyšujúci nároky na plnenia dodávateľov, čo nevyhnutne musí viesť k navýšeniu ceny. Naopak, podľa názoru navrhovateľa, je to verejný obstarávateľ, kto je povinný identifikovať konkrétne časti systému, ktorých sa má povinnosť zachovania ochrany utajovaných skutočností týkať, a zároveň má aj zadefinovať procesy a opatrenia, ktoré je potrebné zrealizovať s cieľom ochrániť utajované skutočnosti, pričom navrhovateľ má za to, že odkaz na zákon o ochrane utajovaných skutočností tak zjavne nie je postačujúci, čo vyplýva aj zo skutočnosti, že zo samotného zákona, konkrétne jeho § 8 ods. 2 písm. b) vyplýva povinnosť pre vedúceho (t.j. štatutárny orgán) určiť podmienky a opatrenia na ochranu utajovaných skutočností. V zmysle uvedeného ustanovenia platí, že vedúci
"určuje a zodpovedá za koncepciu ochrany utajovaných skutočností a vytvára podmienky na jej zabezpečenie".
Navrhovateľ dodáva, že taktiež z pokynov Národného bezpečnostného úradu vyplýva, že vo vzťahu k administratívnej bezpečnosti
"utajovaných skutočností vytváraných, spracovávaných, prenášaných a ukladaných iba v elektronickej podobe pomocou technických prostriedkov alebo prostriedkov šifrovej ochrany informácií o rozsahu a spôsobe manipulácie s nimi rozhoduje vedúci".
11. Navrhovateľ ďalej uvádza, že predmetom zákazky je dodanie služieb podpory a rozvoja existujúceho systému kybernetickej bezpečnosti, a teda plnenie spočíva v zabezpečení kybernetickej bezpečnosti informačných systémov kontrolovaného. Plnením tak majú byť najmä elektronické informačné služby. Z už uvedeného je zrejmé, že na vymedzenie podmienok a opatrení na zabezpečenie ochrany utajovaných skutočností (najmä v elektronickej forme) nepostačuje odkaz na zákon o ochrane utajovaných skutočností.
12. Navrhovateľ zastáva názor, že je nutné, aby podmienky a opatrenia na nakladanie s nimi boli vymedzené v súlade s § 8 ods. 2 zákona o ochrane utajovaných skutočností štatutárnym orgánom verejného obstarávateľa, teda ministrom. Podľa názoru navrhovateľa však takéto vymedzenie v dokladoch k verejnému obstarávaniu úplne absentuje. V iných častiach súťažných podkladov sú vo vzťahu k utajovaným skutočnostiam vymedzené výlučne požiadavky na subdodávateľov, v rámci ktorých verejný obstarávateľ požaduje, aby títo disponovali previerkou priemyselnej bezpečnosti na stupeň utajenia "Tajné". Navrhovateľ namieta, že iná zmienka, týkajúca sa utajovaných skutočností, sa nachádza už iba v oznámení, kde verejný obstarávateľ uvádza nasledujúcu podmienku účasti
: "Záujemca musí v žiadosti o účasť predložiť originál alebo úradne overenú kópiu platného potvrdenia o priemyselnej bezpečnosti záujemcu vydaného Národným bezpečnostným úradom pre nasledujúce úrovne v jednotlivých stupňoch utajenia: oboznamovanie sa s utajovanou skutočnosťou - ,Tajné', postúpenie utajovanej skutočnosti - ,Tajné', vytváranie utajovanej skutočnosti - ,Tajné'."
Vzhľadom na absenciu podmienok a opatrení na ochranu utajovaných skutočností v dokladoch predložených kontrolovaným v rámci verejného obstarávania sa musel záujemca zaoberať a skúmať, či tieto podmienky a opatrenia nemôžu vyplývať z niektorého z verejne dostupných zdrojov. V rámci skúmania dospel navrhovateľ k záveru, že takéto podmienky a opatrenia ako ani povinnosť záujemcu mať osvedčenie na oboznamovanie sa s utajovanými skutočnosťami, postúpenie utajovaných skutočností a vytváranie utajovaných skutočností v stupni utajenia "Tajné" nevyplývajú z ustanovení zákona č. 69/2018 Z.z. o kybernetickej bezpečnosti v znení neskorších predpisov a bez toho, aby to bolo určené vedúcim v príslušnej dokumentácii týkajúcej sa nakladania s utajovanými skutočnosťami verejného obstarávateľa, ani zo zákona o ochrane utajovaných skutočností.
13. Navrhovateľ uvádza, že keďže verejný obstarávateľ na preukázanie technickej a odbornej spôsobilosti vyžadoval v oznámení predloženie potvrdenia o bezpečnost
