Podstatná zmena zmluvy - vylúčenie zmluvnej pokuty za omeškanie

Žalovaný rozhodnutím ze dne 25.9.2015, č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo, uznal žalobkyni vinnou ze spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) ZoVR, kterého se měla žalobkyně dopustit tím, že v rámci zakázky "Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek" nepostupovala v souladu s § 6 ZoVR, neboť v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřela ke kupní smlouvě s vybraným uchazečem dne 12.6.2012 dodatek č. 1, dle něhož oproti kupní smlouvě žalobkyně nebude oprávněna po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé elektrické jednotky po dobu, kdy tato jednotka bude žalobkyní provozována ve zkušebním provozu s cestujícími (smluvní pokuta byla přitom ve smlouvě sjednána ve výši 0,03% kupní ceny denně za prodlení s dodáním každé jednotky, což by v případě včasného nedodání všech jednotek představovalo denně částku převyšující 600 000 Kč). Dle žalovaného tato změna představuje podstatnou změnu práv a povinností z předmětné kupní smlouvy a za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, čímž mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Za uvedený správní delikt byla žalobkyni uložena pokuta ve výši 200 000 Kč. O rozkladu žalobkyně rozhodl předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 7.11.2016, č. j. ÚOHS-R328/2015/VZ-44706/2016/321/BRy (dále jen "napadené rozhodnutí") tak, že do výroku doplnil, že žalobkyně uvedeným jednáním zároveň nepostupovala v souladu s § 82 odst. 7 písm. b) ZoVR, a ve zbytku prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

Proti napadenému rozhodnutí se žalobkyně bránila žalobou u Krajského soudu v Brně (dále jen "krajský soud"), který nejprve napadené rozhodnutí zrušil rozsudkem ze dne 11.7.2018, sp. zn. 62 Af 130/2016. Dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť z jeho odůvodnění není zřejmé, zda uzavřením dodatku došlo k podstatné změně smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů ve smyslu § 82 odst. 7 písm. b) ZoVR, jak plyne z výroku napadeného rozhodnutí, nebo zda uzavřením dodatku byla změněna ekonomická rovnováha smlou­vy ve prospěch vybraného uchazeče ve smyslu § 82 odst. 7 písm. d)ZoVR, čemuž nasvědčuje část odůvodnění napadeného rozhodnutí. Uvedený rozsudek krajského soudu zrušil ke kasační stížnosti žalovaného Nejvyšší správní soud ČR rozsudkem ze dne 27.2.2019, sp. zn. 6 As 255/2018. Konstatoval, že napadené rozhodnutí není nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, neboť žalobkyně byla výrokem správních rozhodnutí trestána za správní delikt spočívající v porušení zákazu podstatné změny smlouvy dle § 82 odst. 7 písm. b) ZoVR, a tento výrok má oporu v odůvodnění obou správních rozhodnutí.

Krajský soud poté žalobu zamítl rozsudkem ze dne 18.4.2019, sp. zn. 62 Af 130/2016 (dále jen "napadený rozsudek"). Konstatoval, že není sporu o tom, že vybraný uchazeč nebyl schopen zajistit schválení typu a vydání průkazů způsobilosti některých elektrických jednotek u příslušného správního úřadu v termínech dle kupní smlouvy, což vyvolalo zásah do uzavřené smlouvy, který spočíval v tom, že dodatek č. 1 upravil článek XIII. odst. 1 původní smlouvy v tom smyslu, že žalobkyně nebyla oprávněna po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. Žalobkyně se tedy uzavřením dodatku vzdala možnosti požadovat po dodavateli smluvní pokutu, na kterou by dle původních zadávacích podmínek měla nárok. Podle krajského soudu jde o změnu, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, neboť dodavatelé při úvahách ohledně účasti v zadávacím řízení zvažují i ekonomická rizika spojená s možnostmi uplatnění sankcí za opožděné plnění, která mohou ovlivnit výši dodavatelem předpokládaného zisku. Na straně dodavatele, který by byl v prodlení s dodáním, by v důsledku neuplatnění smluvní pokuty ke snížení zisku i přes prodlení s dodáním nedošlo, což neodpovídá zadávací podmínce, k níž dodavatelé podávali svoje nabídky.

Krajský soud souhlasí s tvrzením žalobkyně, že ujednání o smluvní pokutě má charakter obchodní podmínky, kterou si dodavatelé vyhodnocují z hlediska míry rizik s ní spojených, která je schopen racionálně uvažující dodavatel promítnout do nabídkové ceny. Toto hodnocení obchodních podmínek však probíhá před podáním nabídek a rizika jsou hodnocena a promítána do nabídek ve vztahu k obchodním podmínkám obsaženým v zadávací dokumentaci. V tomto ohledu není na místě rozlišovat mezi požadavky zadavatele na kvalifikaci (nebo jinými podmínkami účasti v zadávacím řízení) a podmínkami, které se uplatní až v případě úspěchu dodavatele v zadávacím řízení, t.j. po uzavření smlouvy. Oba typy podmínek z pohledu racionálně uvažujícího dodavatele mohou hrát významnou roli při úvahách o tom, zda nabídka bude podána, popř. jaká nabídka bude podána. Posuzovaná změna smlouvy představuje zásah do obchodních podmínek, které tvoří součást zadávacích podmínek, k nimž dodavatel nabídku podával.

Jednalo-li by se v daném případě o smluvní pokutu marginální výše nebo za marginální chybu v plnění, pak by dle krajského soudu závěr žalovaného ohledně možného vlivu na podání nabídek v zadávacím řízení nemusel obstát, nebo by musel být doložen konkrétními skutkovými zjištěními, která by úvahy o marginalitě vylučovala. V posuzované věci se však jedná o smluvní pokutu za samotné prodlení s plněním, přitom doba plnění je jistě podstatným ukazatelem, na který jsou veškeré úvahy dodavatelů ohledně podání nabídky v zadávacím řízení vázány. V takovém případě nemusel mít žalovaný ke svému závěru ohledně podstatné změny smlouvy žádný další skutkový podklad a své závěry ne