Rozhodovacia prax vo verejnom obstarávaní v oblasti dopravy

Obstarávateľ svojím konaním pri zadávaní zákazky porušil princípy transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie hospodárskych subjektov, keď úspešného uchádzača vyhodnotil ako spĺňajúceho všetky podmienky účasti bez toho, aby požiadal o vysvetlenie, resp. doplnenie dokladov predložených na účel preukázania splnenia podmienky účasti vo vzťahu k vysvetleniu nezrovnalosti ohľadom postavenia experta navrhovaného na pozíciu stavbyvedúceho pre mosty, keďže nebolo preukázané, že ide o vlastné kapacity úspešného uchádzača a toto konanie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Účastník konania argumentoval, že sa nezaoberal otázkou súčasného zamestnania predmetnej osoby. Jeho oprávnením je určiť minimálnu úroveň podmienky účasti, čo aj urobil. Z ním zadefinovanej podmienky účasti je podľa neho zrejmé, že nepožadoval preukázať pracovnoprávny, zmluvný, resp. iný vzťah medzi uchádzačmi a osobami stavbyvedúcich, bola stanovená len minimálna dĺžka odbornej praxe. Ak by bol požadoval údaj týkajúci sa súčasného statusu ako zamestnanca, mohla by byť takáto podmienka vyhodnotená ako diskriminačná, pretože zo žiadnej zákonnej formulácie nevyplýva. Zákonná úprava neuvádza, že má ísť o zamestnancov uchádzača, alebo len všeobecne o zamestnancov, pričom samotný pojem zamestnanec vylučuje, že by malo ísť o hospodársky subjekt (právnické osobu alebo fyzickú osobu - podnikateľa). Podľa jeho názoru tento výklad podporuje aj metodika Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len "ÚVO"), podľa ktorej ak fyzická osoba nepodnikateľ, ktorá nemá v čase verejného obstarávania s uchádzačom uzatvorený pracovnoprávny vzťah, je možné, aby sa medzi uchádzačom a touto osobou uzatvoril zmluvný vzťah, z obsahu ktorého bude zrejmé, že v prípade úspechu uchádzača vo verejnom obstarávaní nastúpi táto fyzická osoba na výkon požadovaných prác alebo služieb, musí však prísť k reálnemu záväzku, z ktorého vyplýva jednoznačné poskytnutie a prijatie určitých technických alebo odborných kapacít. Obstarávateľ sa nezaoberal osobitne postavením predmetného experta z hľadiska posúdenia otázky, či ide o vlastnú/internú kapacitu uchádzača alebo inú osobu z dôvodu, že bolo zrejmé, že navrhovaný expert spĺňa podmienku účasti podľa súťažných podkladov a skutočnosť, či ide o interného zamestnanca alebo nie, nebola a nemohla byť predmetom posudzovania v súvislosti s plnením predmetnej podmienky účasti. Podľa názoru uchádzača ÚVO svojvoľne rozširuje znenie ustanovení zákona a nie je rozdiel, faktický ani legálny, medzi osobou, ktorá je zamestnancom a osobou, ktorá zamestnancom nie je vo vzťahu k preukázaniu podmienky účasti. Na záver uviedol, že zhotoviteľ na diele nevykonal žiadne práce, okrem prípravných prác smerujúcich k prevzatiu staveniska a nedošlo tak k žiadnemu plneniu vyplývajúcemu zo zmluvy, pretože zhotoviteľ uviedol, že nie je schopný splniť svoje záväzky vyplývajúce zo zmluvy a tieto boli ukončené.

Úrad pre verejné obstarávanie v správnom konaní zistil, že úspešný uchádzač predložil na preukázanie splnenia podmienky účasti týkajúcej sa pozície stavbyvedúceho na mosty o. i. nedatovanú pracovnú zmluvu. Z tejto zmluvy vyplýva, že deň vzniku pracovného pomeru bude deň doručenia akceptácie ponuky predloženej uchádzačom do verejného obstarávania. Nezistil, že by sa obstarávateľ zaoberal postavením navrhovaného experta na pozíciu stavbyvedúceho na mosty z hľadiska posúdenia otázky, či išlo o internú/vlastnú kapacitu úspešného uchádzača, alebo inú osobu poskytujúcu uchádzačovi svoje kapacity v nadväznosti na § 34 zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. Z obsahu predloženej pracovnej zmluvy vyplýva, že zmluvné strany sa dohodli, že deň vzniku pracovného pomeru bude deň doručenia akceptácie ponuky predloženej uchádzačom do predmetného verejného obstarávania, a teda pracovná zmluva deklaruje vznik pracovného pomeru v budúcnosti, a to len za podmienky, že uchádzač bude v danom verejnom obstarávaní úspešný.

Pracovný pomer sa zakladá písomnou pracovnou zmluvou medzi zamestnávateľom a zamestnancom, pričom pracovný pomer možno založiť ešte pred jeho vznikom. Pracovné zmluvy uzatvorené s určitým časovým predstihom pred vznikom pracovného pomeru v aplikačnej praxi nahrádzajú predzmluvnú typy, akým je napríklad zmluva o budúcej pracovnej zmluve, ktoré možno považovať za právnu skutočnosť zakladajúcu pracovnoprávny vzťah. V pracovnej zmluve je povinný zamestnávateľ okrem iného dohodnúť aj deň nástupu do práce, ktorým § 46 zákona č. 311/2001 Z.z. Zákonník práce v z. n. p. spája aj vznik pracovného pomeru, keďže pracovný pomer vzniká odo dňa, ktorý bol dohodnutý nielen priamym časovým určením, ale tiež iným, dostatočne presným a nezameniteľným určením, ktoré je založené na použití skutočností nevymedzených konkrétnym dňom. V predmetnej zmluve je uvedený ako deň vzniku pracovného pomeru deň doručenia akceptácie ponuky predloženej zamestnávateľom do verejného obstarávania, nie je však stanovený deň nástupu do práce, pričom je však viazaný na skutočnosť, ktorá nemusí s určitosťou nastať. Ide o odkladaciu podmienku, na základe ktorej pra