Fiktívne zmluvné vzťahy hospodárskych subjektov spoliehajúcich sa vo verejnom obstarávaní na zdroje alebo kapacity iných hospodárskych subjektov

Právnu úpravu týkajúcu sa využívania zdrojov alebo kapacít iných subjektov s cieľom preukázania podmienky účasti v procese verejného obstarávania poznáme od 1. februára 2006, kedy vstúpil do účinnosti zákon č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len "zákon č. 25/2006 Z.z."). Týmto právnym predpisom bola v rámci § 27 ods. 2 a § 28 ods. 2 vykonaná transpozícia právnych aktov Európskej únie [1] v prejednávanej oblasti. Následne bola táto právna úprava zmenená od 18. apríla 2016, kedy vstúpil do účinnosti zákon č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len "ZVO"). Tým bol zrušený zákon č. 25/2006 Z.z. a súčasne bola v rámci § 33 ods. 2 [2] a § 34 ods. 3 ZVO [3] vykonaná obdobná transpozícia ďalších právnych aktov Európskej únie [4].

Aktuálne platné pravidlá verejného obstarávania umožňujú hospodárskym subjektom [živnostníkom, spoločnostiam a pod. v pozícii záujemcu, ktorí plánujú predložiť svoje ponuky do verejného obstarávania (ďalej samostatne len "Záujemca")], preukazovať podmienky účasti stanovené vo verejnom obstarávaní prostredníctvom iných subjektov [živnostníkov, spoločností a pod. v pozícii subdodávateľov (ďalej samostatne len "Subdodávateľ")]. Tento inštitút sa využíva v praxi vtedy, keď Záujemca nedokáže podmienku účasti splniť sám. Príkladom môže byť situácia, keď verejný obstarávateľ stanovil vo verejnom obstarávaní podmienku účasti týkajúcu sa kvalifikácie osoby, ktorá sa má podieľať na plnení predmetu zákazky (napr. stavbyvedúci s 5-ročnou praxou). Keď Záujemca nemá vo vlastných kapacitách osobu s požadovanou praxou, je podľa pravidiel určených v § 34 ods. 3 ZVO oprávnený využiť kapacity Subdodávateľa. Môže teda ísť o iného živnostníka, ktorý je sám stavbyvedúcim, alebo o inú spoločnosť, ktorá priamo zamestnáva takéhoto stavbyvedúceho, a ktorí budú v každom prípade v pozícii Subdodávateľa.

Zámerom tejto právnej úpravy je, aby boli zdroje alebo kapacity Subdodávateľa skutočne použité pri plnení zmluvy, ktorá bude uzatvorená medzi Záujemcom a verejným obstarávateľom ako výsledok verejného obstarávania, t.j. aby sa Subdodávateľ reálne podieľal na realizovaní daného predmetu zákazky. Prejednávaná legislatíva teda neumožňuje, aby Záujemca využil zdroje alebo kapacity Subdodávateľa len formálne pre účely preukázania splnenia podmienky účasti vo verejnom obstarávaní, t.j. k reálnemu plneniu vo vzťahu Záujemca - Subdodávateľ už pri plnení predmetu zákazky pre verejného obstarávateľa nepríde.

V praxi sú známe typy zmlúv, ktoré sa vo vzťahoch Záujemca - Subdodávateľ používajú s cieľom formálneho preukázania splnenia podmienok účasti. Ide napríklad o zmluvy označené ako "Zmluva o spolupráci", "Zmluva o technických a odborných kapacitách", "Dohoda o poskytnutí kapacít" a podobne. Samozrejme, názov a typ zmluvy nie je podstatný. To predpokladá tak európske právo, ako aj slovenské právo. Je zrejmé, že európske právo musí byť v tomto všeobecné, aby pokrylo všetky dostupné zmluvné typy vo všetkých členských štátoch Európskej únie. Čo je však podstatné, je obsah zmluvy. Ak obsah zmluvy neobsahuje reálne práva a povinnosti Záujemcu a Subdodávateľa do budúcnosti, ktoré zakladajú právo a povinnosť Subdodávateľa podieľať sa na plnení predmetu zákazky, môžeme hovoriť o fiktívnej zmluve. Účelom fiktívnej zmluvy je iba to, aby Záujemca formálne preukázal splnenie podmienky účasti vo verejnom obstarávaní prostredníctvom Subdodávateľa, avšak plnenie Subdodávateľ už reálne nedostane.

K tejto problematike môžeme poukázať na body 37. a 38. rozsudku Súdneho dvora Európskej únie vo veci C-324/14 (Partner Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta), podľa ktorých: