Princíp proporcionality vs. podmienky účasti vo verejnom obstarávaní

Obec J. podala na správny súd žalobu o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia predsedu Úradu pre verejné obstarávanie.

Žalobca - obec J. vo svojej žalobe poukázal predovšetkým na § 27 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorého finančné a ekonomické postavenie možno preukázať spravidla ..., čím zákonodarca z gramatického a logického výkladu dal verejnému obstarávateľovi dispozíciu na ďalšie podmienky. Rovnako i ustanovenie § 27 ods. 1 písm. d) tohto zákona platnom v čase vyhlásenia verejnej súťaže uvádza prehľad o celkovom obrate alebo prehľad o dosiahnutom obrate v oblasti, ktorej sa predmet zákazky týka, najviac za posledné tri hospodárske roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti. Aj tu podľa žalobcu zákonodarca jasne definuje, že celkový obrat alebo prehľad o dosiahnutom obrate sú dve možnosti, z ktorých prehľad o dosiahnutom obrate je ten, ktorý zvolil žalobca. Žalovaný na jednej strane uvádza, že aplikačná prax správnych orgánov sa neustále vyvíja, pričom správnosť svojho rozhodnutia preukazoval prevažne vlastnými rozhodnutiami, ktoré sú už medzičasom prežité. Ide o metodické usmernenie vo veci "Ekonomické a finančné postavenie", kde sa jasne uvádza pojem ročný obrat, bez zmeny v zákone, len výkladom a praxou žalovaného.

Konanie žalovaného musí byť predvídateľné a musí dávať právnu istotu. Na rozdielny prístup žalovaného poukazuje napr. rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5 Sžf/35/2011, v ktorom išlo o konanie proti Prešovskej univerzite, kde žalovaný nenamietal v časti "Ekonomické a finančné postavenie" podmienku stanovenú výškou obratu za jednotlivé roky; žalovaný síce vykonával kontrolu zameranú na iné podmienky, ale takúto podmienku (jednotlivé obraty) verejnému obstarávateľovi nevytkol ako diskriminačnú. Aj keď tento rozsudok rieši inú otázku, žalobca poukazoval na postup žalovaného, ktorý v tomto prípade túto podmienku nenamietal, resp. neriešil ako diskriminačnú, teda sa k žalobcovi správa diskriminačne. Vo vzťahu k uloženej pokute podľa žalobcu z rozhodnutia nie je zrejmé, ktoré skutočnosti mali zásadný vplyv na výsledok a aké úvahy viedli správny orgán k takémuto vyhodnoteniu.

Krajský súd ako prvostupňový súd mal za to, že v prípade žalobcu išlo o posúdenie, či požiadavka pri vyhlásení verejného obstarávania, keď žalobca požadoval preukázať celkový ročný obrat najviac za posledné tri hospodárske roky (2010, 2011, 2012), za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti, vo výške minimálne 600 000 eur bez DPH za každý hospodársky rok stanoveného obdobia samostatne, je v súlade s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní účinného v čase vyhlásenia verejného obstarávania. V tejto súvislosti konštatoval, že v prípade preukazovania finančného a ekonomického postavenia, zákonodarca ponechal priestor pre verejného obstarávateľa pri formulovaní podmienok účasti tak, aby sa verejného obstarávania zúčastnil len primerane ekonomicky a finančne zdatný uchádzač. Preto podmienky finančného a ekonomického postavenia zákonodarca stanovil exemplifikatívne slovným výrazom "spravidla" a nie taxatívne ako pri osobných predpokladoch a je len na verejnom obstarávateľovi, ktorý variant použije, resp. bude vyžadovať aj iné formy, ako sú uvedené v § 27 zákona o verejnom obstarávaní. Takéto požiadavky však musia byť primerané k predmetu zákazky a nesmie ísť o diskriminačnú formu požiadaviek. Keďže za nediskriminačnú formu sa považujú spôsoby výslovne uvedené v § 27 tohto zákona pri inak formulovaných podmienkach, na ktoré dal zákonodarca verejnému obstarávateľovi priestor, treba tieto vždy posudzovať veľmi zodpovedne, v celom kontexte verejného obstarávania s tým, že finančné a ekonomické postavenie uchádzača splniť predmet zákazky je možné preukázať najmä, nie však výlučne, spôsobmi uvedenými v § 27 tohto zákona (podmienky ekonomického a finančného postavenia treba uchádzačmi pr