Pokračovanie vo finančnej kontrole verejného obstarávania napriek podaniu podnetu na Protimonopolný úrad SR
Európska komisia vydaním nového Usmernenia k určeniu finančných opráv dňa 15. mája 2019 priniesla nový typ porušenia, ktorý sa špeciálne viaže ku kartelovým dohodám, pričom tento typ porušenia pravidiel ochrany hospodárskej súťaže je spojený so 100% finančnou opravou iba v tých prípadoch, keď bol do kartelu zapojený aj verejný obstarávateľ, čo nie je zrovna bežné. Za "klasické" kartely medzi uchádzačmi v postupoch verejného obstarávania je tak na zákazku uplatnená finančná oprava 25% alebo 10%. Uvedené uvoľnenie striktnosti pravidiel v otázke finančných opráv za kartely otvorilo otázku, podľa ktorej nie je účelné prerušovať lehotu na výkon finančnej kontroly verejného obstarávania v prípade podania podnetu na PMÚ, ak hrozí iná finančná oprava ako 100%. Dôvodom je, samozrejme, dĺžka konania na PMÚ, čo by mohlo ohroziť projekt ako taký, ak by bol výkon kontroly verejného obstarávania prerušený až do vydania právoplatného rozhodnutia PMÚ, resp. v druhom stupni do vydania rozhodnutia Rady PMÚ. V týchto prípadoch tak môže riadiaci orgán pokračovať vo finančnej kontrole verejného obstarávania, ktorú ukončí zaslaním Správy z kontroly (ak neboli identifikované iné nedostatky) alebo doručením Návrhu správy a následne zaslaním Správy z kontroly (ak boli identifikované iné nedostatky) prijímateľovi ako povinnej osobe, pričom podozrenia na porušenie pravidiel ochrany hospodárskej súťaže sa v súlade s § 20 ods. 4 písm. e) zákona č. 357/20165 Z.z. o finančnej kontrole a audite a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len "zákon o finančnej kontrole a audite") neuvádzajú v Návrhu správy ani v Správe z kontroly.
Riadiaci orgán v tomto prípade vydá Návrh správy z kontroly a Správu z kontroly, v ktorej nie sú uvedené podozrenia na porušenie pravidiel ochrany hospodárskej súťaže, ktoré boli predmetom podnetu podaného na PMÚ, najskôr po uplynutí lehoty 45 kalendárnych dní od doručenia podnetu na PMÚ, nakoľko v tejto lehote je PMÚ povinný zaslať riadiacemu orgánu informáciu o nezačatí prešetrovania. Do uplynutia tejto lehoty riadiaci orgán upovedomí prijímateľa o prerušení lehoty na výkon finančnej kontroly, pričom v oznámení o prerušení lehoty na výkon finančnej kontroly neuvádza prijímateľovi presný dôvod tohto prerušenia. Ak riadiaci orgán do skončenia finančnej kontroly neobdržal oznámenie PMÚ o nezačatí prešetrovania, resp. PMÚ začal prešetrovanie, riadiaci orgán na základe posúdenia závažnosti prípadu a opodstatnenosti požiadavky na ďalšie financovanie projektu postupuje podľa Systému finančného riadenia štrukturálnych fondov, Kohézneho fondu a Európskeho námorného a rybárskeho fondu v platnom znení, v rámci ktorého je bližšie špecifikované financovanie projektu počas prebiehajúceho skúmania. Na základe posúdenia závažnosti prípadu a opodstatnenosti a reálnosti požiadavky prijímateľa za účelom ďalšieho financovania projektov riadiaci orgán môže využiť systém predfinancovania alebo zálohových platieb, alebo finančné zdroje svojej kapitoly. Uvedené posúdenie je riadiaci orgán povinný dostatočným spôsobom zaznamenať v projektovom spise. V individuálnych prípadoch, keď nie je prípustná ani jedna z uvedených možností financovania projektu a zároveň existujú dostatočné argumenty, ktoré odstraňujú pochybnosť o zákonnosti, oprávnenosti a správnosti výdavkov, ktoré sú predmetom prebiehajúceho skúmania, resp. riadiaci orgán preukáže splnenie nápravných opatrení (napr. uplatnenie finančnej opravy), môže certifikačný orgán (sekcia európskych fondov na Ministerstve financií SR) posúdiť argumenty riadiaceho orgánu, zaznamenať posúdenie a môže pristúpiť k schváleniu výdavkov, ktoré sú predmetom prebiehajúceho skúmania v rámci súhrnných žiadostí o platbu.
Vzhľadom na prebiehajúce skúmanie na PMÚ z dôvodu podaného podnetu nie je možné deklarovať výdavky zo zákazky na Európsku komisiu. V prípade tohto postupu sa odporúča vykonať základnú finančnú kontrolu spoločne s výkonom administratívnej finančnej kontroly žiadosti o platbu, kedy bude možné finančnú operáciu a jej časti aj exaktne vyčísliť. Zároveň sa odporúča, aby osoby vykonávajúce základnú finančnú kontrolu spoločne s výkonom administratívnej finančnej kontroly žiadosti o platbu mali všetky potrebné informácie o výsledku konania PMÚ. Ak riadiacemu orgánu po tom, ako vykoná uvedené kontroly, bolo doručené oznámenie PMÚ o nezačatí prešetrovania spolu s odôvodnením, financovanie projektu pokračuje podľa pôvodne zvolenej formy financovania. Ak riadiacemu orgánu do skončenia finančnej kontroly bolo doručené oznámenie PMÚ o nezačatí prešetrovania spolu s odôvodnením, financovanie projektu pokračuje podľa pôvodne zvolenej formy financovania, pričom pokiaľ riadiaci orgán už nebude mať pochybnosti o porušení pravidiel ochrany hospodárskej súťaže, zohľadní uvedené v závere z kontroly.
Môžeme povedať, že aj napriek podaniu podnetu na PMÚ z dôvodu podozrenia na kartel, nemusí táto závažná skutočnosť znamenať zastavenie projektu, ale jeho financovanie je možné do výšky možnej finančnej opravy, ak je zistenie spojené s finančnou opravou inou ako 100%.
AKTUALIZÁCIA VZORU CKO Č. 14 - KONTROLNÉ ZOZNAMY KU KONTROLE VEREJNÉHO OBSTARÁVANIA A OBSTARÁVANIA
Kontrolné zoznamy sú určené pre kontrolórov na riadiacich orgánoch a predstavujú niečo ako návod ku kontrole, keďže zameriavajú pozornosť kontrolórov na tie najpodstatnejšie otázky spojené s jednotlivými postupmi zadávania zákaziek. Existujú samostatné kontrolné zoznamy ku každému typu zákazky z hľadiska finančného limitu (nadlimitné zákazky, podlimitné zákazky, zákazky s nízkymi hodnotami, výnimky atď.), každej fáze kontroly (prvá ex ante kontrola, druhá ex ante kontrola, ex post kontrola), zmeny zmluvy (dodatky) majú svoje kontrolné zoznamy a rovnako aj jednotlivé nadlimitné postupy zadávania zákaziek (verejná súťaž, užšia súťaž, rokovacie konanie so zverejnením atď.). Aktualizácia vzoru CKO č. 14 bola k 30. aprílu 2020 minimálna a týkala sa najmä jedného typu kontrolného zoznamu - zákaziek s nízkou hodnotou do 30 000 eur, keď došlo k podstatnej redukcii počtu otázok, resp. spojenia viacerých kontrolných otázok do jednej, a to napr. za oblasť určenia predpokladanej hodnoty zákazky, konfliktu záujmov alebo vyhodnocovania ponúk. Cieľom bolo zamerať pozornosť kontrolórov na kľúčové otázky a urýchliť kontrolu tohto typu zákaziek, ktorých je pri určitom type projektov veľké množstvo.
Ďalšou zmenou bolo vypustenie vyjadrenia k základnej finančnej kontrole z kontrolných zoznamov, t.j. vyjadrenie, či je možné v súlade s § 7 ods. 3 zákona o finančnej kontrole a audite finančnú operáciu alebo jej časť vykonať, vo finančnej operácii alebo jej časti pokračovať alebo poskytnuté plnenie treba vymáhať, ak sa finančná operácia alebo jej časť už vykonala. Išlo o akceptovanú pripomienku orgánu auditu, ktorý je gestorom zákona o finančnej kontrole a audite a v zmysle výkladu orgánu auditu samotné verejné obstarávanie nepredstavuje finančnú operáciu.
NAJVÄČŠIA PRIPRAVOVANÁ ZMENA DO BUDÚCNOSTI V NOVOM PROGRAMOVOM OBDOBÍ 2021 - 2027
Najväčšia zmena v oblasti kontroly eurofondových zákaziek verejného obstarávania sa týka posilnenia úloh Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len "ÚVO"), presnejšie povedané zmena prinesie dominanciu ÚVO ako kontrolného orgánu za oblasť zákaziek, ktorá v aktuálnom programovom období 2014 - 2020 bola prioritne kompetenciou riadiacich orgánov. Úrad podpredsedu vlády SR pre investície a informatizáciu, ktorý sa od 1. júla 2020 transformoval na Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR, bude v rámci programového obdobia 2021 - 2027 riadiacim orgánom pre Operačný program Slovensko a riadiacim orgánom pre Operačné programy cezhraničnej spolupráce. Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR ako jediný riadiaci orgán bude zodpovedný za posúdenie vecného súladu zákazky so schváleným projektom. Kontrolu zákaziek verejného obstarávania financovaných z fondov EÚ v programovom období 2021 - 2027 však už podľa predstaveného zámeru, ktorý je súčasťou Programového vyhlásenia vlády SR, bude vykonávať ÚVO. To by malo viesť k zefektívneniu procesu kontroly verejného obstarávania, keďže kontrola bude vykonávaná jedným subjektom, ktorý sa zameriava výlučne na oblasť verejného obstarávania, čo by malo priniesť väčšiu mieru odbornosti do výstupov z kontrol. Zároveň sa odstránia neduhy aktuálneho programového obdobia, keď každý riadiaci orgán vydával vlastnú príručku verejného obstarávania pre prijímateľov, ktorá síce rešpektovala základné pravidlá určované Centrálnym koordinačným orgánom, ale zároveň určovala ďalšie častokrát prísnejšie pravidlá, ktoré orientáciu v spleti príručiek pre prijímateľov iba sťažovali. Aktuálne prebiehajú náročné rokovania, ktorých cieľom má byť efektívne nastavenie tohto nového systému, pričom stále pretrvávajú pomerne silné výhrady Európskej komisie voči tomuto modelu.
ÚVO by mal v zmysle zámeru vykonávať kontrolu každej zákazky bez ohľadu na finančný limit, čo by subsumovalo kontrolu nadlimitných zákaziek, podlimitných zákaziek bez využitia elektronického trhoviska, podlimitných zákaziek s využitím elektronického trhoviska, zákaziek s nízkou hodnotou (v prípade iných ako nadlimitných zákaziek sa uvažuje o kontrole na vzorke) a tiež zákaziek, na ktoré sa nevzťahuje pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní. ÚVO by mal vykonávať aj kontrolu všetkých zmien zmluvy (dodatky), kontrolu zadávania čiastkových zákaziek na základe rámcovej dohody alebo v rámci dynamického nákupného systému a súčasťou kontroly zákaziek by malo byť aj overovanie hospodárnosti výdavkov daných zákaziek. Jednou z najpravdepodobnejších možností je, že ÚVO bude kreovaný ako sprostredkovateľský orgán, a to na základe zmluvy o delegovaní právomocí, ktorou by Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR ako jediný riadiaci orgán poveril ÚVO na výkon činností súvisiacich s kontrolou verejného obstarávania a kontrolou zákaziek v režime výnimiek. ÚVO by mal byť zodpovedný za ukladanie finančných opráv prijímateľom, pričom stále je otvorená otázka vymáhania finančných opráv, ak už bol príspevok poskytnutý. ÚVO bude zároveň predmetom auditu zo strany Európskej komisie, Európskeho dvora audítorov, Orgánu auditu (resp. Úradu vládneho auditu).
Medzi diskutované otázky patrí podoba výstupov z kontroly ÚVO: Bude to správa z kontroly podľa zákona o finančnej kontrole a audite (keďže ÚVO bude túto kontrolu vykonávať ako sprostredkovateľský orgán, t.j. na základe delegácie tejto právomoci od riadiaceho orgánu, ktorým bude nové ministerstvo) alebo rozhodnutie podľa zákona o verejnom obstarávaní, alebo sa vrátime k protokolom o výsledku kontroly, ktoré poznal zákon č. 25/2006 Z.z.? Predmetom diskusie sú aj fázy (pred vyhlásením, pred uzavretím zmluvy, po uzavretí zmluvy), v akých bude ÚVO kontrolovať zákazky, aby bol systém efektívny a aby kontroly zbytočne nepredĺžili proces verejného obstarávania. Preferuje sa výkon povinnej kontroly nadlimitných zákaziek iba v dvoch fázach, a to pred vyhlásením zákazky a po uzavretí zmluvy s úspešným uchádzačom, t.j. náročná fáza kontroly pred podpisom zmluvy (aktuálne § 169 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní) by sa úplne vypustila. Medzi ďalšie otázky patrí podoba osobitných pravidiel, ktoré zákon o verejnom obstarávaní neupravuje (napr. overovanie hospodárnosti výdavkov, pravidlá pre zadávanie zákaziek, na ktoré sa pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní nevzťahuje atď.). Ako sme už uviedli, mnohé podstatné otázky sú predmetom diskusie na národnej úrovni a budú predmetom diskusie aj so zástupcami Európskej komisie a v prípade kreovania konkrétneho návrhu si tento model nového postavenia ÚVO predstavíme v ďalších vydaniach časopisu.