Výkladové stanovisko ÚVO č. 1/2020, výnimka v oblasti elektronických komunikácií

Verejný obstarávateľ nie je podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní povinný postupovať podľa zákona, ak ide o civilnú zákazku, súťaž návrhov alebo koncesiu, ktorej hlavným účelom je umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb.

Základné atribúty, z ktorých je nutné vychádzať pri zvažovaní oprávnenosti použitia/využitia predmetnej výnimky sú:

- je určená výlučne pre verejného obstarávateľa

- aplikuje sa na civilné zákazky, súťaž návrhov aj koncesiu

- predmetom môžu byť tovary, služby aj stavebné práce

- rozhoduje hlavný účel danej zákazky (zmluvy), a teda konkrétne to, či hlavným účelom zákazky resp. zmluvy (v čase jej uzavretia) je umožniť verejnému obstarávateľovi:

1. poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo

2. poskytovanie verejnej elektronickej komunikačnej služby podľa zákona o elektronických komunikáciách.

- elektronické komunikačné siete alebo služby musia byť verejné.

Z uvedeného vyplýva, že predmetom uvedenej výnimky nie je zákazka na poskytnutie elektronických komunikačných služieb pre verejného obstarávateľa alebo pre potreby organizácií v rámci jeho zriaďovateľskej pôsobnosti, ak verejný obstarávateľ neplní funkciu poskytovateľa týchto služieb voči iným subjektom na trhu, resp. verejnosti. To znamená, že pri zadávaní zákaziek na poskytovanie napr. hlasových, dátových alebo multimediálnych elektronických komunikačných služieb je verejný obstarávateľ povinný aplikovať pravidlá a postupy verejného obstarávania podľa zákona o verejnom obstarávaní.

Podľa dôvodovej správy k zákonu č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, cit. „Osobitnú výnimku predstavuje zákazka, ktorej cieľom je poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb alebo poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete, čo môže predstavovať situáciu, keď verejný obstarávateľ má v úmysle využiť už určité geograficky dislokované siete s cieľom využiť ich ako prípadný poskytovateľ komunikačných služieb. Nejde teda o prípady, keď má verejný obstarávateľ záujem o služby poskytovateľov hlasových alebo dátových elektronických služieb s cieľom získať telefonické alebo internetové prepojenie.“

Cieľom predmetnej výnimky je umožniť verejným obstarávateľom vykonávanie určitých činností v odvetví elektronických komunikácií (predtým telekomunikácií) bez potreby vykonania verejného obstarávania. Je to v zákone v poradí prvá z tzv. účelových výnimiek, čiže nie je rozhodujúce čo je predmetom zákazky ale na aké účely sa zadáva.

Z historického hľadiska legislatívny pôvod uvedenej výnimky siaha ešte do predchádzajúcich smerníc EÚ vo verejnom obstarávaní, t.j. smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES, a to na základe predtým uskutočnenej liberalizácie odvetvia telekomunikácií. Dovtedajšie tzv. sektorové smernice (smernica 90/531/EHS a 93/38/EHS) upravovali povinnosť používať pravidlá verejného obstarávania aj subjektmi pôsobiacimi v telekomunikačnom sektore, a to z dôvodu, že boli považované za tzv. prirodzené monopoly, prípadne za subjekty pôsobiace v zásadne obmedzenom trhovom prostredí. Po prijatí a implementácii harmonizačnej legislatívy na úrovni EÚ bol založený predpoklad vybudovania efektívnej hospodárskej súťaže v sektore telekomunikačných služieb. Na základe toho podľa normotvorcu smerníc EÚ odpadol dôvod, aby subjekty pôsobiace v tomto odvetví naďalej spadali pod pôsobnosť tzv. sektorovej smernice.

V súvislosti s uvedeným sa v bodoch 5 až 8 preambuly smernice 2004/17/ES uvádzalo nasledovné:

Do pôsobnosti smernice 98/38/EHS v súčasnosti patria určité zákazky zadávané obstarávateľmi pôsobiacimi v odvetví telekomunikácií. Ako bolo spomenuté v štvrtej správe o vykonaní telekomunikačných nariadení z 25. novembra 1998, bol vytvorený legislatívny rámec na liberalizáciu tohto odvetvia. Jedným z jeho dôsledkov bolo zavedenie efektívnej hospodárskej súťaže v tomto odvetví de jure aj . Na informačné účely a vzhľadom na túto situáciu Komisia uverejnila zoznam telekomunikačných služieb, ktoré sa môžu vylúčiť z pôsobnosti uvedenej smernice na základe jej článku 8. Ďalší pokrok potvrdila aj siedma správa o vykonávaní telekomunikačných nariadení z 26. novembra 2001. Preto už nie je potrebné naďalej upravovať nákupy subjektov pôsobiacich v tomto odvetví.

Preto už nie je potrebné naďalej zachovať Poradný výbor pre obstarávanie v oblasti telekomunikácií zriadený smernicou Rady 90/531/EHS zo 17. septembra 1990 o postupoch obstarávania subjekto