Metodické usmernenie ÚVO č. 3642-2022, problematika vyčíslenia objemu uskutočnených stavebných prác v rozhodnom období - pri preukazovaní podmienok účasti odbornej a technickej spôsobilosti formou referencie od VO

Bratislava: 18.02.2022

Elektronickou poštou zo dňa 19.01.2022 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

Skutkový stav žiadosti, cit.: „Ako záujemca / uchádzač vo verejných obstarávaniach na stavebné práce vnímame problémy v procesoch vyhodnocovania splnenia podmienok účasti verejnými obstarávateľmi / obstarávateľmi týkajúce sa tejto podmienky účasti preukazovanej Referenciami, a to najmä pri:

1. vyčíslovaní objemu uskutočnených stavebných prác v rozhodnom období,

2. vyčíslovaní objemu uskutočnených stavebných prác na zákazkách realizovaných skupinou dodávateľov / združeniach,

Sme názoru, že aplikačná prax pri vyčíslovaní objemu uskutočnených stavebných prác v rozhodnom období (bežne za predchádzajúcich päť rokov, ak sa nepoužije ustanovenie § 34 ods. 2), resp. výklad samotného pojmu „uskutočnený", je nesprávna. Najmä pri veľkých projektoch s PHZ vyššou ako napr. 50 mil. EUR a lehotou výstavby napr. aj päť rokov nevidíme dôvod pre to, aby už v čase vystavenia referencie bol VO/O uznaný len objem uskutočnených stavebných prác vykonaných v rozhodnom období (tzn. nie celá zmluvná cena).

Bežne sa takýto údaj v referenciách nenachádza, a preto sme ako záujemca / uchádzač v procesoch vyhodnocovania ponúk VO/O často žiadaní o vysvetlenie a predloženie dôkazov, aký objem stavebných prác bol zrealizovaný v požadovanom rozhodnom období. Príkladom uvádzame nasledovnú požiadavku VO uvedenú v oznámení / súťažných podkladoch:

„Zdôrazňujeme, že v prípade požiadavky na referencie v rámci preukázania splnenia podmienok účasti sa obdobie rozhodujúce pre dosiahnutie minimálnej výšky finančného objemu referencií počíta ku dňu uplynutia konečnej lehoty na predkladanie ponúk. Toto obdobie a jemu prislúchajúca výška finančného objemu referencií musia byť v referencii jednoznačne uvedené. Ak tomu tak nebude a nebude pre požadované obdobie jednoznačne preukázaná minimálna výška finančného objemu referencií, bude záujemca/uchádzač prostredníctvom inštitútu vysvetľovania požiadaný o zjednoznačnenie takej predloženej referencie, pričom aj takéto vysvetlenie bude musieť byť potvrdené odberateľom podobne ako bola aj príslušná pôvodná referencia. Teda napr. ak záujemca/uchádzač predloží potvrdenú referenciu, ktorá je potvrdená za celý kalendárny rok, pričom rozhodné obdobie pre uznanie objemu referencií je len určitá časť roka, je uchádzač povinný vyčísliť objem referencií pre zodpovedajúcu časť rozhodného obdobia v rámci tohoto kalendárneho roku a takýto objem si nechať potvrdiť odberateľom."

V zmysle vyššie citovaného ustanovenia § 34 ods. 1 písm. b) a vzhľadom na skutočnosť, že predmetné ustanovenie týkajúce sa technickej alebo odbornej spôsobilosti je taxatívne, môžeme si dovoliť tvrdiť, že VO/O nie je oprávnený od uchádzačov požadovať predloženie akýchkoľvek dôkazov preukazujúcich ním požadované skutočnosti, nakoľko tieto mu ZVO neumožňuje požadovať. Požiadavka na predloženie dôkazov - zmlúv, objednávok, faktúr a pod. týkajúcich sa preukázania finančného objemu stavebných prác realizovaných v požadovanom rozhodnom období nebýva bežne ani obsahom oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, lebo by nebola stanovená v súlade so ZVO a rozhodovacou praxou ÚVO.

Na podporu vyššie uvedenej argumentácie vzťahujúcej sa k požiadavke na predloženie dôkazov aj v inej forme, napr. potvrdenia objednávateľa s vyčíslením sumy realizovaných prác v požadovanom období, si dovoľujeme poukázať na ustanovenie § 12 ods. 2 ZVO, ktorý ustanovuje náležitosti obsahu referencie v podobe elektronického dokumentu obsiahnutej v evidencii referencií. Z uvedeného je zrejmé, že obsahom referencie nie je žiadny údaj týkajúci sa objemu uskutočnených stavebných prác v rozhodnom období a keďže pri každom verejnom obstarávaní sú požadované obdobia iné, bola by takáto povinnosť na obsah referencie absurdná a nereálna. Uvedením predmetného príkladu sme chceli poukázať na fakt, že v prípade, ak akýkoľvek uchádzač má kľúčové referencie pre dané verejné obstarávanie vyhotovené v podobe elektronického dokumentu a obsiahnuté v evidencii referencií, nie je povinný predmetné referencie predkladať vo forme napr., ďalšieho potvrdenia od objednávateľa alebo iných dokladov (faktúr, objednávok a pod.). Ak by požiadavka VO/O smerovala k uchádzačovi, ktorý má referencie v elektronickej podobe, bola by považovaná za stanovenú absolútne nad rámec ZVO, ktorého účelom bolo zavedením evidencie referencií okrem iného napr. odbremeniť uchádzačov a verejných obstarávateľov od zbytočnej administratívy.

V prípade, ak by požiadavka VO/O na potvrdenie od objednávateľa s vyčíslením prác realizovaných v požadovanom rozhodnom období mala byť považovaná za legitímnu, znamenalo by to vznik absurdnej situácie a to, že uchádzači, ktorí majú referencie vedené v elektronickej podobe, by museli dať vyhotoviť pri každom verejnom obstarávaní referenciu objednávateľovi podľa požiadaviek toho ktorého VO/O. Zavedenie systému Evidencia referencii by tým samozrejme úplne stratilo na význame a účele.

V prípade zahraničných záujemcov / uchádzačov sme názoru, že v danom prípade takouto požiadavkou by mohlo dôjsť k porušeniu princípu rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi vo verejnom obstarávaní. Sme názoru, že potvrdenie VO/O, resp. odberateľa s jeho identifikačnými údajmi umožňuje VO/O preveriť si údaje uvedené v zozname stavebných prác (t.j. údaje neuvedené v referenčnom liste) priamo u objednávateľa stavebných prác.

V závere tohto bodu chceme zdôrazniť fakt, že aj v prípade, ak by táto požiadavka bola legitímna, neexistuje žiadna metodika výpočtu objemu uskutočnených prác v rozhodnom období, tzn. exaktný spôsob znižovania zmluvnej ceny o práce, ktoré boli vykonané mimo rozhodné obdobie. Evidencia údajov o mesačnej fakturácií, prestavanosti v danom období, najmä pokiaľ ide o stavby realizované v združeniach (skupinách dodávateľov), vo vzťahu k vyčísleniu celkového objemu uskutočnených stavebných prác môže byť medzi zhotoviteľom a objednávateľom rozdielna. Matematický spôsob výpočtu (napr. podiel zmluvnej ceny a skutočnej lehoty výstavby, tzn. vypočít