Metodické usmernenie ÚVO č. 3322-2022, základné charakteristiky koncesie na služby vychádzajúce zo zákona o verejnom obstarávaní a judikatúry SD EÚ

Bratislava: 24.01.2022

Elektronickou poštou zo dňa 13.01.2022 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

Skutkový stav žiadosti, cit.: „Zákon č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „Zákon o VO") explicitne neupravuje formalizovaný obsah a náležitosti koncesnej zmluvy, na základe čoho by bolo možné legitímne posúdiť a určiť typ Zmluvy o poskytovaní komplexnej služby elektronického výberu mýta, ktorá bola uzavretá 13. Januára 2009 medzi spoločnosťou SkyToll, a.s. a Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (dostupná na https://www.zmluvv.gov.sk/index.php?ID=41517). Z uvedeného dôvodu Vás chceme požiadať o Vašu súčinnosť v podobe stanoviska, resp. usmernenia k určeniu koncesnej zmluvy, súboru náležitosti koncesnej zmluvy, resp. definovaniu inej skutočnosti, ktorú má takýto typ zmluvy v zmysle Zákona o VO obsahovať.“

V predmetnej veci Vám poskytujeme nasledovné metodické usmernenie.

Podľa verejne dostupných zdrojov predmetná Zmluva o poskytovaní komplexnej služby elektronického výberu mýta, ktorá bola uzavretá 13. Januára 2009 medzi spoločnosťou SkyToll, a.s. a Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. bola výsledkom verejného obstarávania - užšiu súťaž podľa zákona o verejnom obstarávaní na predmet zákazky „Komplexná služba elektronického výberu mýta“ vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2007/S 186-227132 zo dňa 27.09.2007 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 188 zo dňa 01.10.2007 pod značkou 04382 – MUS. V závislosti od predpokladanej hodnoty zákazky išlo o nadlimitnú zákazku.

(Pozri napr: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/namietky/prehlad-rozhodnuti-o-namietkach-582.html?text=m%C3%BDto&kontrolovany=&voCislo=&month=&year=&ext=0&sort=&sort-dir=ASC ako aj

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=121164&pageIndex=0&doclang=SK&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1412413)

Zákon o verejnom obstarávaní upravuje proces verejného obstarávania, ktorý vyúsťuje do uzavretia zmluvy s úspešným uchádzačom/čmi. Otázku možných/prípustných typov zmluvného vzťahu, ktorých právnym účinkom je nadobudnutie práva na poskytovanie služby riešia predpisy obchodného či občianskeho práva. Zákon o verejnom obstarávaní teda neurčuje verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi, aký zmluvný typ má byť výsledkom verejného obstarávania, resp. nijakým spôsobom ho pri jeho výbere neobmedzuje.

V nadväznosti na uvedené zákon o verejnom obstarávaní teda neupravuje ani typ zmluvy, ktorá má byť výsledkom zadávania koncesie. Posúdiť charakter zmluvy, ktorá vzišla z ukončeného procesu verejného obstarávania možno z hlavného účelu realizovaného verejného obstarávania, zadefinovaného predmetu zmluvy, t.j. charakteru poskytovanej služby, vymedzenia vzájomných záväzných (vynútiteľných) právnych vzťahov medzi zmluvnými stranami a na to naviazanému zadefinovaniu spôsobu protiplnenia/odplaty za poskytnutú službu, a to všetko vo vzťahu k základným definičným znakom koncesie.

Podľa § 147 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) usmerňuje metodicky účastníkov procesu verejného obstarávania. V danej súvislosti sa úrad vyjadruje výlučne k aplikácii ustanovení obsiahnutých v zákone o verejnom obstarávaní. Metodická činnosť úradu sa v zásade obmedzuje na poskytnutie všeobecných odpovedí, resp. návodov na riešenie otázok, ktoré môžu spôsobovať aplikačné problémy v praxi. Oddelenie metodiky v rámci vymedzenej kompetencie nevykonáva právne analýzy.

V tejto súvislosti je možné poukázať napr. na recitál 121 Smernice 2014/24/EÚ, cit.: „Pokiaľ ide o právne otázky, usmernenie by nemalo nevyhnutne predstavovať komplexnú právnu analýzu príslušných otázok; mohlo by sa obmedziť na všeobecné uvedenie prvkov, ktoré by sa mali zohľadniť pri následnej podrobnej analýze otázok, napríklad poukázaním na judikatúru, ktorá by mohla byť relevantná, alebo na usmerňujúce poznámky či iné zdroje, v rámci ktorých už bola dotknutá konkrétna otázka preskúmaná.“

Zároveň upozorňujeme, že metodické usmernenie úradu nepredstavuje právne záväzný výklad zákona o verejnom obstarávaní, ani individuálny správny akt s konštitutívnymi účinkami. Podľa rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 5Sžf/39/2009 zo dňa 17.03.2010 metodický pokyn úradu nepredstavuje záväzný výklad zákona o verejnom obstarávaní a ani nesprávny metodický pokyn nemôže priniesť účastníkovi procesu verejného obstarávania priaznivejšie rozhodnutie vo veci.

Zastávame názor, že pri riešení Vami uvedenej problematiky (posúdenie charakteru zmluvy) je potrebné vychádzať predovše