20-5000/2021
Metodické usmernenie
Úradu pre verejné obstarávanie
Bratislava: 07.01.2021
Listom zo dňa 02.12.2020 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so
žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015
Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších
predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).
V úvode žiadosti opisujete majetkovú účasť Vašej spoločnosti v jednotlivých „mestských„
spoločnostiach podnikajúcich v oblasti energetiky a tepelnej energetiky, ako aj majetkovú účasť
akcionárov týchto spoločností na výkone hlasovacích práv na valnom zhromaždení, či právomoci
štatutárneho a kontrolného orgánu.
V tejto súvislosti ďalej uvádzate, cit.: „ V zmysle Smernice 2014/25/EÚ (ďalej ako „Smernica") sa
pre označenie rozhodujúceho vplyvu používa pojem dominantný vplyv: „Dominantný vplyv verejných
obstarávateľov sa predpokladá v ktoromkoľvek z týchto prípadov, v ktorých títo obstarávatelia priamo
alebo nepriamo: a) vlastnia väčšinu upísaného kapitálu predmetného podniku; b) kontrolujú väčšinu
hlasovacích práv súvisiacich s akciami vydanými podnikom; c) môžu vymenovať viac ako polovicu členov
správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu podniku." (Čl. 4 ods. 2 druhý pododsek Smernice)
Porovnaním vyššie uvedených definícií možno identifikovať kvalitatívne rozdiely v prístupe
vymedzenia rozhodujúceho, resp. dominantného vplyvu (pre účely tohto listu sa dominantným vplyvom
rozumie rozhodujúci vplyv a naopak pozn. autora) prostredníctvom uvedených príkladov v slovenskej a
európskej právnej úprave. Kým v zmysle slovenskej právnej úpravy, ak verejný obstarávateľ môže
vymenovať viac ako polovicu dozorného orgánu právnickej osoby, rozhodujúci vplyv verejného
obstarávateľa na právnickej osobe je automaticky daný a právnická osoba sa tak bezpodmienečne
považuje za obstarávateľa, v zmysle Smernice sa dominantný vplyv v rovnakom prípade iba predpokladá.
Dominantný vplyv je tak založený na vyvrátiteľnej domnienke.
Ak teda v zmysle Smernice môže verejný obstarávateľ vymenovať väčšinu členov dozorného orgánu
právnickej osoby, existencia dominantného vplyvu verejného obstarávateľa sa predpokladá, až kým sa
nepreukáže, že v skutočnosti verejný obstarávateľ týmto dominantným vplyvom na rozhodovaní
právnickej osoby (predovšetkým v prípade rozhodnutí týkajúcich sa verejného obstarávania)
nedisponuje a rozhodnutia právnickej osoby nemôže ovplyvniť. Z vyššie uvedeného možno vyvodiť záver,
že výkon rozhodujúceho vplyvu verejného obstarávateľa na právnickej osobe musí byť účinný, tzn.
skutočný. Takýto výklad je v súlade s chápaním pojmu rozhodujúci vplyv v priestore európskeho
súťažného práva.
Možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv je totiž možné inými slovami definovať ako možnosť kontroly
jedného subjektu nad druhým subjektom, tak ako to vyplýva z čl. 3 ods. 2 písm. b) Nariadenia Rady
(ES) č. 139/2004 (ďalej ako „Nariadenie"), podľa ktorého „Kontrola pozostáva z práv, zmlúv alebo
akýchkoľvek iných prostriedkov, ktoré samostatne alebo spoločne a s ohľadom na príslušné skutočnosti
alebo právne predpisy dávajú možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv na podnik predovšetkým
prostredníctvom:... (b) práv alebo zmlúv, ktoré umožňujú vykonávať rozhodujúci vplyv na zloženie,
hlasovanie alebo rozhodovanie orgánov podniku."
V nadväznosti na Nariadenie vydala Komisia Konsolidované oznámenie o právomoci (ďalej ako
„Oznámenie"), v ktorom konštatuje, že existencia kontroly, a teda rozhodujúceho vplyvu, je
podmienená možnosťou účinne tento vplyv vykonávať", a to možnosťou ovplyvňovať strategické obchodné
rozhodnutia kontrolovaného subjektu. Argumentom a contrario tak možno vyvodiť záver, že o
rozhodujúci vplyv nejde v prípadoch, keď tento nie je možné skutočne vykonávať kontrolujúcim
subjektom", čo sa prejavuje v nemožnosti určovať strategické rozhodnutia kontrolovaného
subjektu.
V zmysle vyššie uvedeného máme za to, že nad žiadnou zo spoločností skupiny STEFE nemajú verejní
obstarávatelia rozhodujúci vplyv. Najmä v prípade STEFE Martin a STEFE Zvolen, verejní
obstarávatelia nedisponujú rozhodujúcim vplyvom v týchto spoločnostiach (nemôžu samostatne voliť ani
menovať členov výkonného alebo kontrolného orgánu, pretože členovia kontrolného alebo štatutárneho
orgánu sú volení valným zhromaždením, ktoré nie je viazané nominovanými kandidátmi, a mestá nemajú
väčšinu), napriek väčšine členov v dozornej rade, a to z dôvodu, že prostredníctvom tejto väčšiny
nemôžu skutočne, účinne a efektívne určovať strategické obchodné rozhodnutia spoločností.
Vyššie citovanému ustanoveniu rozumieme tak, že výhoda v podobe osobitného alebo výlučného práva
musí byť výsledkom štátno-mocenského zásahu do trhového prostredia. Zo zákona alebo samotného
povolenia na výrobu a rozvod tepla nám pritom nevyplýva, že spoločnostiam skupiny STEFE patri
akékoľvek osobitné právo, ktoré by obmedzovalo výkon činnosti výroby alebo rozvodu tepla len na
tieto spoločnosti, prípadne na viacero osôb a ktoré by podstatným spôsobom obmedzovalo možnosť
výkonu týchto činnosti inými osobami.
Povolenie môže získať ktorákoľvek osoba, ktorá preukáže splnenie zákonných podmienok, čomu
zodpovedá aj reálna prax. V zmysle vyššie uvedeného, za výhodu v podobe osobitného alebo výlučného
práva nemožno podľa nášho názoru považovať výhodu vyplývajúcu len z ekonomickej sily prípadného
monopolného alebo dominantného hráča na relevantnom trhu, prípadne z vlastníctva alebo samotnej
držby aktív, ktoré samé o sebe môžu podstatným spôsobom ovplyvňovať možnosť vykonávania (najmä s
prevádzkou energetickej infraštruktúry súvisiacich) činností podľa
§ 9 ods. 3 až 9 ZVO.
ZVO v rámci definície osobitných a výlučných práv
vymedzuje jednu všeobecnú výnimku, naplnenie ktorej vylučuje existenciu osobitných a výlučných práv,
a to aj v prípade, ak by ostatné (vyššie uvedené) podmienky existencie osobitných a výlučných práv
boli splnené. Osobitným právom a výlučným právom nie je právo udelené „transparentným postupom
založeným na objektívnych kritériách podľa tohto zákona alebo podľa právnych predpisov uvedených v
prílohe č. 2
(ZVO, pozn. autora)"
(§ 9 ods. 2 ZVO in fine).
Citované ustanovenie odkazuje na prílohu č. 2
ZVO, v ktorej sú vymenované postupy, ktoré zákon
ex ante
považuje za dostatočne
transparentné, aby vylučovali možnosť založenia osobitných práv alebo výlučných práv. Z
prílohy č. 2 ZVO pritom vyplýva, že za
transparentný postup založený na objektívnych kritériách možno považovať postup „na vydanie
povolenia na vykonávanie činností v energetike."
V zmysle vyššie uvedeného tak považujeme činnosť výroby elektriny a dodávky elektriny, vykonávanú
STEFE BB, za výnimku z existencie výlučných a osobitných práv, nakoľko povolenia ku predmetným
činnostiam boli udelené transparentným postupom založeným na objektívnych kritériách v zmysle zákona
č. 251/2012 Z.z. o energetike a o zmene a doplnení
niektorých zákonov (ďalej ako „ZE"). To isté platí aj pre STEFE SK , a.s., ktorá vykonáva činnosť
dodávka plynu (maloobchod) na základe povolenia udeleným transparentným postupom založeným na
objektívnych kritériách v zmysle ZE. Vyššie uvedený
postup sa však na rozdiel od prílohy č. 2 ZVO
nenachádza vo výpočte postupov tvoriacich prílohu II Smernice.
Táto skutočnosť je podľa nášho názoru spôsobená využitím možnosti zo strany slovenského
zákonodarcu zakotviť v zákone aj iné postupy, pri ktorých je zabezpečená primeraná transparentnosť.
Táto možnosť vyplýva z recitál u 20 Smernice, v zmysle ktorého výpočet postupov, pri ktorých sa
zaisťuje primeraná transparentnosť podľa vybraných právnych predpisov uvedených v prílohe II
Smernice nepredstavuje ich taxatívny výpočet a z množiny osobitných a výlučných práv majú byť vyňaté
aj tie práva, ktoré boli udelené na základe iných konaní (postupov) založených na objektívnych
kritériách a pre ktoré sa zaistilo primerané zverejnenie. Pre odvetvie tepelnej energetiky
ZVO v prílohe č. 2 neustanovil žiadnu výnimku,
rovnako ani Smernica. Sme však toho názoru, že k udeleniu práv na výkon