Zvýhodnenie zadávania verejných zákaziek na úkor in-house zmlúv

Ecolan, ktorej predmetom činnosti je likvidácia komunálneho odpadu, je obchodnou spoločnosťou in-house, pričom celé základné imanie tvoria vklady 53 územných celkov provincie Chieti (Taliansko), medzi ktoré patrí obec Lanciano, ktorá má obchodný podiel zodpovedajúci 21,69% základného imania.

Rieco vo svojom postavení hospodárskeho subjektu, ktorý mal záujem získať zákazku na správu služieb udržiavania čistoty verejných priestranstiev obce Lanciano, podala žalobu na Tribunale amministrativo regio­nale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo, Taliansko), ktorou sa domáhala zrušenia rôznych aktov, medzi ktorými bolo aj uznesenie obecného zastupiteľstva obce Lanciano z 29. mája 2017 (ďalej len "sporné uznesenie"), ktorým bola spoločnosti Ecolan priamo zadaná zákazka na udržiavanie čistoty vrátane správy centier zberu a recyklácie odpadu.

Rieco tvrdila, že priame zadanie zákazky na poskytovanie služieb udržiavania čistoty verejných priestranstiev obce Lanciano spoločnosti Ecolan je v rozpore s podmienkami zadávania zákaziek in-house alebo zadávania zákaziek v režime podobnej spoločnej kontroly.

Rozsudkom z 12. januára 2018 Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo) zamietol žalobu spoločnosti Rieco, ktorá podala proti tomuto rozsudku odvolanie na Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko).

V prvom rade Rieco vyčíta Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo), že porušil článok 192 ods. 2 Zákonníka verejného obstarávania tým, že nenamietal okolnosť, že v spornom uznesení chýba skutočné hodnotenie vhodnosti zadania zákazky in-house a nezadania zákazky prostredníctvom vyhlásenia verejného obstarávania, a to predtým, ako sa pristúpilo k priamemu zadaniu zákazky, o ktorú ide vo veci samej.

Consiglio di Stato (Štátna rada) sa domnieva, že sporné uznesenie sa na prvý pohľad javí v rozpore s článkom 192 ods. 2 Zákonníka verejného obstarávania, ktorý sa v zmysle článku 16 ods. 7 legislatívneho dekrétu č. 175/2016 uplatňuje aj na Ecolan, keďže neuvádza správne dôvody, ktoré opodstatňujú využitie zadania zákazky in-house. Článok 192 ods. 2 Zákonníka verejného obstarávania totiž podľa nej ukladá, aby zadanie zákazky in-house na služby, ktoré sú dostupné na voľnom trhu, podliehalo dvojakej podmienke, ktorá sa nevyžaduje v prípade iných spôsobov zadávania zákaziek na tie isté služby, najmä verejného obstarávania a iných foriem horizontálnej spolupráce medzi správnymi orgánmi. Po prvé je verejný obstarávateľ podľa nej povinný odôvodniť okolnosti, ktoré ho viedli k vylúčeniu vyhlásenia verejného obstarávania. Táto podmienka údajne vyplýva z toho, že zadanie zákazky in-house sa stalo sekundárnym a nadobudlo povahu zostávajúcej možnosti, ktorú možno využiť len pod podmienkou, že sa preukáže na jednej strane "zlyhanie relevantného trhu" týkajúce sa predvídateľného nenaplnenia "cieľov univerzálnosti a sociálnosti, hospodárnosti a kvality služieb, ako aj optimálneho využitia verejných zdrojov", a na druhej strane, že subjekt in-house napraví toto zlyhanie. Po druhé by mal verejný obstarávateľ uviesť výhody, ktoré mu vyplývajú zo zadania zákazky in-house, hoci takéto preukázanie nie je nevyhnutné v prípade vyhlásenia verejného obstarávania.

Okrem toho s cieľom ešte viac obmedziť výnimky z pravidla vyhlásiť verejné obstarávanie, rozsudok Corte costituzionale (Ústavný súd, Taliansko), vyhlásený 17. novembra 2010, umožňuje talianskemu zákonodarcovi upraviť obmedzenia priameho zadania zákazky širšie, než sú obmedzenia stanovené právom Únie. V rozsudku z 20. marca 2013 ten istý súd tiež rozhodol, že zadanie zákazky na základe vnútorného delegovania predstavuje výnimku zo všeobecného pravidla zadania zákazky tretím osobám prostredníctvom vyhlásenia verejného obstarávania.

Consiglio di Stato (Štátna rada) pochybuje, že toto reštriktívne usmernenie, ktoré v Taliansku v súvislosti so zadávaním zákaziek in-house platí viac než desať rokov, je v súlade s právom Únie, najmä so zásadou slobodnej organizácie správnych orgánov uvedenou v článku 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií. V tejto súvislosti by sa mohli dostať do konfliktu na jednej strane zásady slobody a vlastného určenia verejnoprávnych subjektov a na druhej strane zásady úplnej otvorenosti verejného obstarávania a koncesií v prospech hospodárskej súťaže na trhu.

Ak by sa totiž pripustilo, že zadanie zákazky in-house je svojou povahou jednou z charakteristických foriem internalizácie a autoprodukcie, toto zadanie by nepredstavovalo výnimku zostatkovej povahy, ale východiskovú možnosť rovnakého druhu ako zadanie zákaziek tretím osobám prostredníctvom vyhlásenia verejného obstarávania. Z toho by vyplývalo, že zadanie zákazky prostredníctvom verejného obstarávania by už a prio­ri nemalo mať žiadnu prednosť.

Vnútroštátny súd sa domnieva, že zadávanie zákaziek in-house nemá v práve Únie podriadené postavenie voči zadávaniu zákaziek prostredníctvom verejného obstarávania. Naopak, podľa neho predstavuje určitý logický prvok pri akomkoľvek výbere správnych orgánov, pokiaľ ide o autoprodukciu alebo externalizáciu služieb, ktoré patria do ich pôsobnosti, pričom správne orgány môžu pristúpiť k externalizácii dodávok tovarov, služieb alebo iných plnení až po tom, ako sa ukázalo, že vlastné spôsoby autoprodukcie alebo internalizácie nie sú možné alebo sa nemôžu účinne použiť.

Zásada slobodnej správy orgánmi verejnej moci by v dôsledku toho mala mať všeobecnú hodnotu, čo podľa vnútroštátneho súdu vylučuje zavedenie ustanovení, ktorých cieľom je priznať jednému zo spôsobov zadávania zákaziek na poskytovanie služieb všeobecného záujmu zo strany správnych orgánov, ako je zadávanie zákaziek in-house, právne podriadenú úlohu vo vzťahu k ostatným spôsobom.

V druhom rade Rieco namieta, že Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo) nezohľadnil podmienky stanovené talianskym právom, pokiaľ ide o obchodné podiely v spoločnosti Ecolan patriace verejnoprávnym subjektom, ktoré nevykonávajú nad spoločnosťou Ecolan kontrolu podobnú tej, ktorú vykonávajú nad svojimi vlastnými organizačnými zložkami.

V tejto súvislosti Consiglio di Stato (Štátna rada) uvádza, že stanovy spoločnosti Ecolan upravujú dve kategórie akcionárov, a to na jednej strane "rozhodujúcich akcionárov", ktorí vykonávajú podobnú spoločnú kontrolu nad spoločnosťou Ecolan a v dôsledku toho jej môžu priamo zadávať zákazky, a na druhej strane "nerozhodujúcich akcionárov", ktorí majú obchodný podiel v spoločnosti Ecolan s cieľom priameho zadávania zákaziek v jej prospech v budúcnosti bez toho, aby tak mohli robiť ihneď, a ktorí tak až dosiaľ nemajú riadiace právomoci správy alebo právo veta ovplyvňujúce vnútorné fungovanie spoločnosti Ecolan, a teda nevykonávajú podobnú spoločnú kontrolu.

Skutočnosť, že Ecolan má postavenie subjektu in-house iba vo vzťahu k rozhodujúcim akcionárom, nie je v rozpore s právom Únie. Podľa vnútroštátneho súdu totiž podobnú spoločnú kontrolu v zmysle článku 12 ods. 3 smernice 2014/24 nemožno vylúčiť len preto, že verejní obstarávatelia, ktorí nevykonávajú kontrolu alebo právo veta a priamo nezadávajú zákazky, urobili vklady do obchodnej spoločnosti, ktorá má viacerých spoločníkov.

Vnútroštátny súd sa domnieva, že verejný obstarávateľ, ktorý nie je rozhodujúcim akcionárom, by mal mať možnosť rozhodnúť sa neskôr získať podobnú spoločnú kontrolu a pristúpiť k priamemu zadaniu zákaziek na poskytovanie služieb v prospech spoločnosti Ecolan.Tento predpoklad je však podľa neho v zmysle článku 4 ods. 1 legislatívneho dekrétu č. 175/2016 vylúčený, ak k získaniu podobnej spoločnej kontroly a priamemu zadaniu zákazky nedochádza okamžite, ale iba sa plánuje.

Z návrhov na začatie prejudiciálneho konania vo veciach C-89/19 až C-91/19 vyplýva, že skutkové a právne okolnosti vo veciach samých v konaniach C-90/19 a C-91/19 sú podobné skutkovým a právnym okolnostiam vo veci samej v konaní C-89/19 a že otázky položené vnútroštátnym súdom vo veciach C-90/19 a C-91/19 sú rovnaké ako otázky položené vo veci C-89/19.