Vylúčenie subjektu z verejného obstarávania v prípadoch bid-riggingu

Zákaz účasti v postupoch verejného obstarávania je jednou zo sankcií za porušenie pravidiel súťažného práva (zákona o ochrane hospodárskej súťaže, ďalej aj "ZOHS")¹⁾ a súčasne pravidiel verejného obstarávania (zákona o verejnom obstarávaní, ďalej aj "ZVO")²⁾. Ide o sankciu, ktorá má nielen represívny charakter (tvrdý trest), ale aj preventívny charakter (odrádza adresáta sankcie a tretie osoby od porušenia práva v budúcnosti). Svojím spôsobom sa tento inštitút súťažného práva stal bežným v krajinách Európskej únie a uplatňuje sa napríklad aj v Českej republike.³⁾ Jeho podstatou je zavedenie sankčného mechanizmu, ktorý potrestá a odradí podnikateľov od účasti na zakázaných dohodách obmedzujúcich súťaž, ktoré spočívajú v koordinácii - kolúznom správaní podnikateľov vo verejnom obstarávaní ("").

Tento inštitút súťažného práva bol od roku 2008 pomerne jednoznačne a určito upravený v právnom poriadku Slovenskej republiky. Nič menej, jeho uplatňovanie v konkrétnych prípadoch viedlo z dôvodu nejednoznačnej intertemporálnej normy k búrlivým právnickým a odborným diskusiám, najmä s ohľadom na časovú pôsobnosť zákazu, ako aj samotný mechanizmus uplatňovania zákazu.

Smernica o verejnom obstarávaní (ďalej aj smernica o VO)⁴⁾ počíta s novou úpravou zákazu účasti v postupoch verejného obstarávania. Slovenská republika bola v tejto súvislosti povinná uviesť do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou do 18. apríla 2016. V tomto príspevku preto zhrnieme súčasný stav na vnútroštátnej úrovni, úpravu obsiahnutú v smernici o VO a vysvetlíme, akým spôsobom sa požiadavky smernice o VO premietli do novej vnútroštátnej úpravy.

Zákon č. 25/2006 o verejnom obstarávaní (ďalej aj "pôvodný ZVO") ustanovoval, že verejného obstarávania sa môže zúčastniť osoba, ktorej nebolo v predchádzajúcich rokoch preukázané závažné porušenie odborných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať. V prípade preukázania závažného porušenia odborných povinností plynula tzv. dištančná doba, počas ktorej podnikateľ nespĺňal podmienky účasti. Za závažné porušenie odborných povinností sa výslovne považovala najmä účasť na dohode obmedzujúcej súťaž vo verejnom obstarávaní, ktorú bolo možné preukázať konečným rozhodnutím príslušného orgánu verejnej moci. Lehota pre vylúčenie plynula odo dňa, kedy sa rozhodnutie stalo konečným. Konečným rozhodnutím príslušného orgánu verejnej moci sa rozumelo a) právoplatné rozhodnutie príslušného správneho orgánu, proti ktorému nebolo možné podať žalobu, b) právoplatné rozhodnutie príslušného správneho orgánu, proti ktorému nebola podaná žaloba, c) právoplatné rozhodnutie súdu, ktorým bola žaloba proti rozhodnutiu alebo postupu správneho orgánu zamietnutá alebo konanie zastavené , alebo d) iný právoplatný rozsudok súdu. Podmienku účasti týkajúcu sa osobného postavenia ale spĺňala osoba, ktorej nebola uložená pokuta alebo jej bola uložená znížená pokuta podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže.⁵⁾

Veľmi zjednodušene povedané, podstata režimu spočívala (do 17. apríla 2016) v tom, že ak sa podnikateľ dopustil dohody obmedzujúcej súťaž v súvislosti s verejným obstarávaním, konštatovaním porušenia zo strany príslušných orgánov (ktoré bolo konečné) prestal podnikateľ zo zákona spĺňať podmienky osobného postavenia podľa pôvodného ZVO. Tento režim, ako uvádzame v úvode, neviedol vo všetkých prípadoch k účinnému potrestaniu podnikateľov. Jednak viaceré rozhodnutia Protimonopolného úradu SR ešte nemajú povahu "konečných rozhodnutí", a súčasne existovali viaceré rozporné interpretácie začiatku plynutia dištančnej doby. Najlepšie je možné nedostatky právnej úpravy pozorovať na genéze prípadu tzv. dialničiarov, ktorá bola predmetom viacerých odborných článkov a ukončená pomerne nepresvedčivým výkladovým stanoviskom Úradu pre verejné obstarávanie⁶⁾. Odhliadnuc od týchto nedostatkov však mechanizmus fungoval a v zásade ho nebolo potrebné upraviť.

Nová smernica o VO modifikovala dôvody pre vylúčenie hospodárskych subjektov z postupov obstarávania. Najdôležitejšie ustanovenia upravujúce vylúčenie z postupov obstarávania pri nachádzame v čl. 57 (4) až (7) smernice o VO. Konkrétnejšie, podľa odseku 4 Zjednodušene povedané, čl. 4 umožňuje vnútroštátnu úpravu, podľa ktorej verejný obstarávateľ vylúči hospodársky subjekt z postupu obstarávania na základe dostatočne vierohodných indícií. Odsek 5 ďalej uvádza, že