Rezerva na nepredvídateľné výdavky - je možné ju započítať do predpokladanej hodnoty zákazky a do zmluvy s úspešným uchádzačom?

Verejní obstarávatelia a obstarávatelia pripravujúci verejné obstarávania na stavebné práce zvyknú pri kalkulácii predpokladanej hodnoty zákazky rátať aj s rezervou na nepredvídateľné výdavky, ktorá sa spravidla pohybuje vo výške 10%. Uchádzači majú kalkulovať s rezervou pri príprave cenových ponúk a jej výšku určiť ako percentuálnu sadzbu zo svojej ceny stavebných prác. Vyhodnocovanie kritéria na vyhodnotenie ponúk, ktorým je "cena", sa tak uskutočňuje s ohľadom na započítanie rezervy a rezerva je následne súčasťou zmluvnej ceny, za ktorú sa úspešný uchádzač zaviaže zrealizovať stavbu v zmluve o dielo. Ak vznikne potreba dodatočných prác, tieto sú zadané tomu istému uchádzačovi a pokiaľ ich hodnota nepresiahne % sadzbu určenú podmienkami verejného obstarávania a verejný obstarávateľ uzná, že ich potreba vznikla z titulu nepredvídateľných okolností, následne sa dohodne so svojím zmluvným partnerom, ktorý uspel v súťaži, na cene dodatočných prác. Ich zadanie je úspešne zrealizované. Má ale tento postup oporu v zákone č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej aj "zákon o verejnom obstarávaní" alebo "ZVO") a v smerniciach Európskeho parlamentu a Rady o verejnom obstarávaní?

Problematiku rezervy na nepredvídateľné výdavky otvoril v rámci svojich auditných misií Európsky dvor audítorov (ďalej aj "EDA"), ktorý nezávisle kontroluje príjem a výdaj finančných prostriedkov EÚ a prostredníctvom toho hodnotí, akým spôsobom si jednotlivé orgány zapojené do implementácie a kontroly fondov EÚ v danom členskom štáte plnia svoje funkcie. Zistenie EDA je možné vnímať v dvoch rovinách. Prvou je zadávanie dodatočných prác bez verejného obstarávania, aplikovaním jednoduchého postupu, ktorý je uvedený vyššie, spravidla cez pokyny na zmenu. EDA uvedené vnímal ako vyhnutie sa postupom verejného obstarávania, napríklad vyhnutie sa použitiu rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania podľa článku 31 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby.

Druhým rozmerom zistenia, na ktoré poukázal EDA, bola skutočnosť, že zahrnutie rezervy na nepredvídateľné výdavky vo výške 10% do zmluvy vedie k zvýšeniu celkovej sumy dodatočných prác, ktoré z titulu nepredvídateľných okolností možno zadať dodávateľovi formou rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania. Podľa článku 31(4) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES súhrnná hodnota zákaziek zadaných na dodatočné práce alebo služby však nesmie presiahnuť 50% hodnoty pôvodnej zákazky, a keďže do hodnoty pôvodnej zákazky (zmluvy) bola započítaná aj rezerva 10%, dodatočné práce by bolo možné zadať rokovacím konaním vo väčšom rozsahu, ako umožňuje smernica. K zisteniam EDA dáva finálne stanovisko Európska komisia a jej pohľad na zistenie k rezerve a spôsob uzavretia tohto zistenia si predstavíme v závere nášho príspevku.

Zistenie k rezerve po Európskom dvore audítorov prevzal aj certifikačný orgán, ktorým je Ministerstvo financií SR. Certifikačný orgán vykonáva aj tzv. certifikačné overovanie projektov financovaných z fondov EÚ, ktorého súčasťou je aj kontrola verejného obstarávania, pričom vo väzbe na rezervu certifikačný orgán vo svojich zisteniach zastával názor, že podľa zákona o verejnom obstarávaní akékoľvek doplňujúce práce, ktoré neboli špecifikované v pôvodnom opise predmetu zákazky, je možné zadať pôvodnému dodávateľovi, iba ak ich potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, pričom za týmto účelom je potrebné uplatniť postup zadávania zákazky priameho rokovacieho konania podľa § 58 písm. i) ZVO. S použitím priameho rokovacieho konania sú spojené povinnosti pre verejného obstarávateľa a obstarávateľa uvedené v § 59 ZVO, a to napríklad podľa odseku 5 zaslať Úradu pre verejné obstarávanie najneskôr päť pracovných dní pred dňom odoslania výzvy oznámenie, v ktorom verejný obstarávateľ podrobne odôvodní použitie priameho rokovacieho konania a uvedie, ktorá podmienka podľa § 58 bola splnená. Akceptovaním kalkulácie rezervy v zmluve s úspešným uchádzačom sa vytvára riziko použitia rezervy na akékoľvek dodatočné výdavky, ktorých nepredvídateľnosť by bola subjektívne posúdená iba zo strany verejného obstarávateľa a riadiaceho orgánu zodpovedného za príslušný operačný program (ak ide o zákazku financovanú z fondov EÚ), ale v zmysle zákona o verejnom obstarávaní akékoľvek doplňujúce práce, ktoré neboli špecifikované v pôvo