Podmienky účasti osobného postavenia

                              Podmienky účasti                                       § 32                              Osobné postavenie      (1) Verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia:  a) nebol on, ani jeho štatutárny orgán, ani člen štatutárneho orgánu, ani     člen dozorného orgánu, ani prokurista právoplatne odsúdený za trestný čin     korupcie, trestný čin poškodzovania finančných záujmov Európskych     spoločenstiev, trestný čin legalizácie príjmu z trestnej činnosti, trestný     čin založenia, zosnovania a podporovania zločineckej skupiny, trestný čin     založenia, zosnovania alebo podporovania teroristickej skupiny, trestný     čin terorizmu a niektorých foriem účasti na terorizme, trestný čin     obchodovania s ľuďmi, trestný čin, ktorého skutková podstata súvisí s     podnikaním alebo trestný čin machinácie pri verejnom obstarávaní a     verejnej dražbe,  b) nemá nedoplatky poistného na zdravotné poistenie, sociálne poistenie a     príspevkov na starobné dôchodkové sporenie v Slovenskej republike alebo     v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu,  c) nemá daňové nedoplatky v Slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta     podnikania alebo obvyklého pobytu,  d) nebol na jeho majetok vyhlásený konkurz, nie je v reštrukturalizácii, nie     je v likvidácii, ani nebolo proti nemu zastavené konkurzné konanie pre     nedostatok majetku alebo zrušený konkurz pre nedostatok majetku,  e) je oprávnený dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať     službu,  f) nemá uložený zákaz účasti vo verejnom obstarávaní potvrdený konečným     rozhodnutím v Slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta podnikania     alebo obvyklého pobytu,  g) nedopustil sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo     preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia     povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo     pracovného práva podľa osobitných predpisov, 147)  za ktoré mu bola     právoplatne uložená sankcia, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a     obstarávateľ preukázať,  h) nedopustil sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo     preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia     profesijných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ     preukázať.      (2) Uchádzač alebo záujemca preukazuje splnenie podmienok účasti podľa odseku 1  a) písm. a) doloženým výpisom z registra trestov nie starším ako tri mesiace,  b) písm. b) doloženým potvrdením zdravotnej poisťovne a Sociálnej poisťovne     nie starším ako tri mesiace,  c) písm. c) doloženým potvrdením miestne príslušného daňového úradu nie     starším ako tri mesiace,  d) písm. d) doloženým potvrdením príslušného súdu nie starším ako tri     mesiace,  e) písm. e) doloženým dokladom o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať     stavebné práce alebo poskytovať službu, ktorý zodpovedá predmetu zákazky,  f) písm. f) doloženým čestným vyhlásením.      (3) Ak ide o zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti alebo koncesiu v  oblasti obrany a bezpečnosti, verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vylúči uchádzača alebo záujemcu, o ktorom má preukázateľné informácie alebo údaje vrátane informácií alebo údajov pochádzajúcich z chránených zdrojov, že nie je natoľko spoľahlivý, aby sa vylúčili riziká spojené s ochranou bezpečnostných záujmov Slovenskej republiky.      (4) Ak uchádzač alebo záujemca má sídlo, miesto podnikania alebo obvyklý pobyt mimo územia Slovenskej republiky a štát jeho sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu nevydáva niektoré z dokladov uvedených v odseku 2 alebo nevydáva ani rovnocenné doklady, možno ich nahradiť čestným vyhlásením podľa predpisov platných v štáte jeho sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu.      (5) Ak právo štátu uchádzača alebo záujemcu so sídlom, miestom podnikania alebo obvyklým pobytom mimo územia Slovenskej republiky neupravuje inštitút čestného vyhlásenia, môže ho nahradiť vyhlásením urobeným pred súdom, správnym orgánom, notárom, inou odbornou inštitúciou alebo obchodnou inštitúciou podľa predpisov platných v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu uchádzača alebo záujemcu.      (6) Konečným rozhodnutím príslušného orgánu verejnej moci na účely tohto zákona sa rozumie  a) právoplatné rozhodnutie príslušného správneho orgánu, proti ktorému nie     je možné podať žalobu,  b) právoplatné rozhodnutie príslušného správneho orgánu, proti ktorému     nebola podaná žaloba,  c) právoplatné rozhodnutie súdu, ktorým bola žaloba proti rozhodnutiu alebo     postupu správneho orgánu zamietnutá alebo konanie zastavené alebo  d) iný právoplatný rozsudok súdu.      (7) Uchádzač alebo záujemca sa považuje za spĺňajúceho podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia podľa odseku 1 písm. b) a c), ak zaplatil nedoplatky alebo mu bolo povolené nedoplatky platiť v splátkach. 

Podmienky účasti predstavujú základné "sito" pre obmedzenie účasti subjektov vo verejnom obstarávaní. Len subjekty, ktoré toto "sito" spĺňajú, sa môžu zúčastniť procesu verejného obstarávania. Na rozdiel od podmienok účasti, ktoré sa týkajú finančného a ekonomického postavenia (§ 33), ako aj podmienok účasti týkajúcich sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti (§ 34), je stanovenie podmienok účasti vymedzené tým spôsobom, že rozsah podmienok účasti nie je možné rozširovať a nie je možné si z nich vyberať len niektoré dôvody. Aplikácia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia je pre verejného obstarávateľa pri nadlimitných zákazkách vždy povinná (pozri § 38 a § 66). Obstarávateľ môže vyžadovať aplikáciu podmienok osobného postavenia, teda je na obstarávateľovi, či pristúpi k aplikácii inštitútu § 32. Verejný obstarávateľ pri zadávaní zákazky súvisiacej s vykonávaním niektorej z činností podľa § 9 ods. 3 až 9 je povinný určiť podmienky účasti podľa § 32. V prípade podlimitného postupu bez využitia elektronického trhoviska (§ 114) verejný obstarávateľ nemá povinnosť v celosti vyžadovať podmienky účasti. Verejný obstarávateľ na preukázanie splnenia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia vyžaduje doklad o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu v rozsahu, ktorý zodpovedá predmetu zákazky; môže vyžadovať ďalšie doklady, ktorými sa preukazuje osobné postavenie podľa § 32. V tejto súvislosti upozorňujeme, že pre obchodovanie na trhovisku sa v prípade podlimitného postupu vyžaduje, aby bol subjekt zapísaný v zozname hospodárskych subjektov, a teda v celom rozsahu spĺňal podmienky osobného postavenia.

Filter "čistoty" účastníkov verejného obstarávania vo forme podmienky účasti osobného postavenia sa vzťahuje tak na uchádzača, osobu, prostredníctvom ktorej sa preukazujú podmienky účasti týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia (§ 33 ods. 2), osobu, prostredníctvom ktorej sa preukazuje technická alebo odborná spôsobilosť (§ 34 ods. 3), ako aj subdodávateľa (§ 41). Vo vzťahu k personálnemu znaku subjektu, na ktorý sa vzťahuje povinnosť preukazovať podmienku osobného postavenia, upozorňujeme, že v prípade, ak ide o ktorýkoľvek z vyššie uvedených subjektov v postavení organizačnej zložky (napr. z dôvodu, že zahraničný subjekt môže podnikať na území Slovenskej republiky spravidla len prostredníctvom organizačnej zložky), osobné postavenie preukazuje tak materská spoločnosť, ako aj organizačná zložka. Napriek tomu, že organizačná zložka nemá právnu subjektivitu, napríklad z daňového pohľadu sa považuje za daňového rezidenta, a teda aj pri organizačnej zložke môžu existovať vymáhané nedoplatky. V súvislosti s organizačnou zložkou upozorňujeme, že táto nemôže byť z dôvodu absencie právnej subjektivity účastníkom zmluvných vzťahov, a teda zmluvu uzatvára s (verejným) obstarávateľom materská spoločnosť konajúca na Slovensku prostredníctvom organizačnej zložky. V mene materskej spoločnosti je však oprávnený podpísať ponuku, ako aj zmluvu vedúci organizačnej zložky. Vo vzťahu k skupine dodávateľov (§ 37) všetci členovia preukazujú, že každý z nich spĺňa v celom rozsahu podmienky účasti (ak sa vyžadujú). V tejto súvislosti upozorňujeme, že kým osoby v postavení podľa § 33 ods. 2, § 34 ods. 2 a subdodávateľa (§ 2), ak nespĺňajú podmienky osobného postavenia, je možné nahradiť novým subjektom, v prípade, ak ktorýkoľvek člen zo skupiny dodávateľov nespĺňa podmienky účasti, ktoré sa týkajú osobného postavenia, tak takéhoto člena nie je možné nahradiť v ponuke iným (k otázke prípustnosti nahradenia člena združenia novým počas plnenia zmluvy pozri § 18). V tejto súvislosti si dovolíme vyjadriť výhradu k legislatívnej technike, ktorá opätovne v § 32 viaže preukazovanie dokladov len na záujemcu, resp. uchádzača, a teda napriek tomu, že aj zvyšné subjekty musia zo zákona podmienky osobného postavenia spĺňať, explicitne sa z § 32 nevyžaduje, aby predkladali aj tieto osoby doklady. Takáto legislatívna technika tak vedie, podľa nášho názoru, k absurdným záverom, v zmysle ktorých tak osoby podľa § 33 ods. 2 a § 34 ods. 2, ako aj osoby v postavení subdodávateľov (§ 2) nemajú povinnosť svoje osobné postavenie preukazovať dokladmi.

V súvislosti s preukazovaním podmienok osobného postavenia máme za to, že napriek skutočnosti, že to zákon výslovne nezakotvuje, víťazný uchádzač musí spĺňať uvedené podmienky nielen v čase predloženia ponuky, resp. v čase vyhodnotenia ponuky, ale je potrebné, aby predmetné podmienky spĺňal aj počas plnenia zmluvy (za predpokladu, že sa podmienka účasti v celosti vyžaduje - pozri § 114). Opačným výkladom by bolo možné dospieť k záveru, ktorý by mohol viesť k špekulatívnemu konaniu uchádzačov, ktorí by po výhre v súťaži pristupovali napríklad k zmene akcionárskej štruktúry s tým, že nový akcionár by už nespĺňal podmienky osobného postavenia. Z uvedeného dôvodu by si tak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ mal v zmluvách vymieniť možnosť ukončenia zmluvy (výpoveď, resp. odstúpenie) v prípade zmeny okolností osobného postavenia víťazného uchádzača. V tejto súvislosti poukazujeme na skutočnosť, že v zmysle zákona č. 7/2005 Z.z. o konkurze a reštrukturalizácií v znení neskorších predpisov (ďalej aj "ZKR") druhá zmluvná strana nie je oprávnená odstúpiť od zmluvy, ak je na dlžníka (uchádzača) vyhlásená reštrukturalizácia (§ 114 ods. 1 ZKR). Naopak, v prípade konkurzu je v zmysle § 45 ZKR ex lege druhá zmluvná strana oprávnená odstúpiť od zmluvy, ak:

úpadca (uchádzač) pred vyhlásením konkurzu uzatvoril zmluvu o vzájomnom plnení, ktorú druhá zmluvná strana (verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ) už splnila, ale úpadca v čase vyhlásenia konkurzu zmluvu ešte nesplnil alebo zmluvu splnil len čiastočne v rozsahu úpadcom nesplnených záväzkov;

úpadca (uchádzač) pred vyhlásením konkurzu uzatvoril zmluvu o vzájomnom plnení, ktorú úpadca ani druhá zmluvná strana (verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ) v čase vyhlásenia konkurzu ešte nesplnili alebo ktorú si navzájom splnili len čiastočne v rozsahu ešte navzájom nesplnených záväzkov.

Rozsah podmienok účasti je taxatívny, a teda ak sa aplikujú, nie je možné ich rozširovať ani zužovať (s výnimkou § 114, ktorý umožňuje verejnému obstarávateľovi zúžiť rozsah vyžadovaných dokladov osobného postavenia). V súvislosti so stanovením podmienky účasti osobného postavenia, ich rozsah uvádza (verejný) obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, resp. vo výzve na predkladanie ponúk. Máme za to, že z obsahu oznámenia, resp. výzvy na predkladanie ponúk musí byť zrejmé presné znenie podmienky účasti, a teda nepostačuje len odkaz, že verejný obstarávateľ určil podmienku účasti týkajúcu sa osobného postavenia podľa § 32. Verejný obstarávateľ/obstarávateľ tak musí priamo v texte oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, resp. výzvy na predkladanie ponúk stanoviť konkrétne zákonné dôvody a podmienky osobného postavenia a zároveň musí uviesť aj spôsob, akým sa preukazuje splnenie príslušnej podmienky osobného postavenia. V praxi pomerne často dochádza k tomu, že (verejný) obstarávateľ uvedie podmienky účasti aj v texte súťažných podkladov. Takýto postup napriek tomu, že nie je nezákonný, neodporúčame. Pomerne často dochádza k tomu, že obsah podmienok účasti vyjadrených v oznámení, resp. vo výzve na predkladanie ponúk nie je identický z obsahom podmienok účasti vyjadrených v súťažných podkladoch. Takýto rozpor predstavuje nezákonnosť postupu verejného obstarávania, majúceho za následok zrušenie súťaže. Druhým dôvodom, pre ktorý neodporúčame duálne vyjadrenie znenia podmienok účasti aj v súťažných podkladoch, je skutočnosť, že voči podmienkam účasti je možné podať žiadosť o nápravu do 10 dní odo dňa zverejnenia vo vestníku publikačného úradu (v prípade nadlimitných zákaziek), resp. zverejnenia vo vestníku úradu (v prípade výzvy na predkladanie ponúk). V takomto prípade viacerí záujemcovia špekulujú po zmeškaní 10-dňovej prekluzívnej lehoty od zverejnenia v príslušnom vestníku, vyžiadajú si súťažné podklady a následne napádajú podmienky účasti z dôvodu, ž