Vyhľadávanie v online časopise
Online časopis
Partneri verejného sektora (nielen) vo verejnom obstarávaní
Dátum:
V ostatnom čase patrí medzi jednu z najrezonovanejších tém medzi laickou aj odbornou verejnosťou téma registra partnerov verejného sektora. Register partnerov verejného sektora je informačným systémom verejnej správy, ktorý obsahuje údaje o partneroch verejného sektora, ich konečných užívateľoch výhod a o oprávnených osobách. V tomto článku si dovoľujeme predložiť vlastný pohľad na problematiku partnera verejného sektora predovšetkým s ohľadom na implikácie so zákonom č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej aj "zákon o verejnom obstarávaní" alebo "ZVO") a poukázať na určité nejasnosti a ich rôzne výkladové línie. Z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní predstavuje zápis fyzickej či právnickej osoby spĺňajúcej znaky partnera verejného sektora do registra partnerov verejného sektora obligatórnu podmienku (tzv. conditio sine qua non) pre zákonné uzatvorenie zmluvy, koncesnej zmluvy a rámcovej dohody ako výsledku verejného obstarávania. Porušenie tejto podmienky smeruje k obligatórnemu uloženiu pokuty vo výške 5% zmluvnej hodnoty. Nie marginálnou je skutočnosť, že 31. júla 2017 uplynie prechodné obdobie, počas ktorého sa zápis v registri konečných užívateľov výhod vedenom Úradom pre verejné obstarávanie (ďalej aj "ÚVO") považuje za registráciu partnera verejného sektora, a teda aj subjekty zapísané v registri konečných užívateľov výhod budú povinné v uvedenej lehote zabezpečiť overenie identifikácie konečného užívateľa výhod podľa novej právnej úpravy. Nesplnenie tejto povinnosti povedie k výmazu dotknutého subjektu z registra partnerov verejného sektora. Dodávame, že v predkladanom príspevku sa budeme venovať len obligatórnym zápisom do registra partnerov verejného sektora, a nie tým dobrovoľným.
Partneri verejného sektora (nielen) vo verejnom obstarávaní
JUDr.
Marek
Griga
je absolventom Právnickej fakulty Trnavskej Univerzity v Trnave, pôsobí v Advokátskej kancelárii REVICKÝ a partneri, s. r. o. Bratislava, spolupracujúcej so spoločnosťou Tatra Tender, s. r. o. Tie zabezpečujú komplexné poradenské služby v oblasti verejného obstarávania a komplexné poradenské služby v súvislosti so zápisom do registra partnerov verejného sektora vrátane prvozápisu do registra partnerov verejného sektora, s identifikáciou konečných užívateľov výhod, prípravou tzv. verifikačného dokumentu a iné služby spojené s registrom partnerov verejného sektora. Je autorom mnohých odborných článkov a spoluautorom publikácií najmä z oblasti verejného obstarávania.
Úvod a základné implikácie zákona o verejnom obstarávaní a zákona č. 315/2016 Z.z. o registri partnerov verejného sektora
Zákon č. 315/2016 Z.z. o registri partnerov verejného sektora (ďalej aj "zákon o RPVS") je najvýznamnejšou (nepriamou) novelou predpisov verejného obstarávania v Slovenskej republike od rekodifikácie uskutočnenej prijatím zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, ktorý zrušil a úplne nahradil dovtedajšiu osobitnú úpravu registra konečných užívateľov výhod a s tým spojené práva a povinnosti tak účastníkov postupov verejného obstarávania, ako aj samotného ÚVO v tejto oblasti.
Zákon o RPVS nepredstavuje transpozíciu smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2015/849 z 20. mája 2015 o predchádzaní využívaniu finančného systému na účely prania špinavých peňazí alebo financovania terorizmu, ktorou sa mení nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 648/2012 a zrušuje smernica Európskeho parlamentu a Rady 2005/60/ES a smernica Komisie 2006/70/ES, aj keď z nej ideovo vychádza a využíva niektoré prvky zákona č. 297/2008 Z.z. o ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti a o ochrane pred financovaním terorizmu v znení neskorších predpisov.
Už musíme konštatovať, že minimálne pokiaľ ide o finančne "menej hodnotné" zákazky, zákon o RPVS priniesol určité uvoľnenie. Podľa úpravy platnej pred prijatím zákona o RPVS boli totiž všetci úspešní uchádzači ako hospodárske subjekty, s ktorými verejní obstarávatelia, obstarávatelia a osoby podľa § 8 ZVO plánovali na základe výsledkov postupu verejného obstarávania uzatvoriť zmluvu, resp. koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu, povinní mať zapísaných konečných užívateľov výhod v registri konečných užívateľov výhod, a to vrátane ich "poskytovateľov kapacít" (osoby podľa § 33 ods. 2, resp. § 34 ods. 3 ZVO, a to v súlade s § 56 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní platného pred účinnosťou zákona o RPVS) alebo subdodávateľov, ktorí sa mali podieľať na dodaní plnenia v sume najmenej 30 % z hodnoty plnenia uvedenej v ponuke uchádzača, ak išlo o nadlimitnú zákazku, ktorej predpokladaná hodnota bola najmenej 10 miliónov eur, alebo v sume najmenej 50 % z hodnoty plnenia uvedenej v ponuke uchádzača, ak išlo o inú zákazku. Aktuálne je register partnerov verejného sektora, resp. definícia partnera verejného sektora obmedzená viacerými negatívnymi definíciami, a teda povinnosť zápisu sa neuplatňuje
a priori
en bloc
. Na druhej strane však existujú aj výkladové problémy.Najzreteľnejší problém možno badať z pohľadu predpisov verejného obstarávania napríklad v prípade rámcových dohôd, ktoré samy osebe nezakladajú nárok na finančné plnenie, a v prípade koncesných zmlúv, ktoré rovnako nie sú nevyhnutne spojené s peňažným plnením zo strany "subjektu" verejného sektora. Takéto zmluvy potom
sensu stricto
nemôžu alebo nemusia splniť finančný limit pre "nezápis" kontrahenta a jeho subdodávateľov, prípadne subdodávateľov v zmysle zákona o RPVS do registra partnerov verejného sektora.Odbornej a laickej verejnosti v týchto súvislostiach tiež s určitosťou neuniklo, že nové znenie § 11 ZVO prišlo s novou definíciou subdodávateľa s odkazom na osobitný predpis, keď: "
Verejný obstarávateľ a obstarávateľ nesmie uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú
dohodu s uchádzačom alebo uchádzačmi, ktorí majú povinnosť zapisovať sa do registra partnerov verejného sektora a nie sú zapísaní v registri partnerov verejného sektora alebo ktorých subdodávatelia alebo subdodávatelia podľa osobitného predpisu, ktorí majú povinnosť zapisovať sa do registra partnerov verejného sektora a nie sú zapísaní v registri partnerov verejného sektora
.Zákaz podľa odseku 1 sa nevzťahuje na rámcovú dohodu, ktorú uzatvárajú s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom výlučne dvaja alebo viacerí uchádzači, ktorí sú fyzickými osobami a ktorá sa týka poskytovania služieb
."Znamená to, že popri legálnej definícii subdodávateľov podľa zákona o verejnom obstarávateľom je nutné v postupoch verejného obstarávania odlišovať aj subdodávateľa podľa osobitného predpisu, § 2 ods. 1 písm. a) bod 7 zákona o RPVS.
in concreto
Konzekvencie z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní v prípade absencie zápisu v registri partnerov verejného sektora zostali analogické ako pri absencii zápisu konečných užívateľov výhod v zrušenom registri konečných užívateľov výhod. V prvom rade však bola novozakomponovaná podmienka možnosti zmeny ("dodatkovania") zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, podliehajúcej predpisom verejného obstarávania, kde ak nastanú zákonom predvídané skutočnosti, musí byť aj nový dodávateľ, ktorý nahradil pôvodného, zapísaný v registri partnerov verejného sektora. Následne však zostalo zachované právo verejného obstarávateľa, prípadne obstarávateľa (dodávame, že sme toho názoru, že aj osoby podľa § 8 ZVO) vypovedať zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu s takouto osobou. Obe uvedené úpravy tak zjavne opomínali a aj opomínajú možnú zmenu subdodávateľov, ako aj subdodávateľov podľa zákona o RPVS počas trvania zmluvy. Teoreticky, s ohľadom na obligatórnu požiadavku na uvedenie údajov o známych subdodávateľoch v zmluve, rámcovej dohode alebo koncesnej zmluve podľa § 41 ods. 3 ZVO, je však na mieste otázka, či by sa takáto zmena nemala riešiť vždy dodatkom. Domnievame sa, že nie, keďže inak by zákonodarca nepoužíval pojem "známych" subdodávateľov a v § 41 ods. 4 ZVO pojem "oznámiť akúkoľvek zmenu".
Tieto "neduhy" zrejme čiastočne odstránil zákon o RPVS a domnievame sa, že subdodávateľ podľa zákona o verejnom obstarávaní, resp. subdodávateľ podľa osobitného predpisu (v tomto prípade by malo ísť o poskytovateľa kapacít, prípadne aj o subdodávateľa podľa § 42 ods. 6 ZVO, spĺňajúceho finančné cenzy podľa § 2 ods. 2 zákona o RPVS, ak sú uplatniteľné) by mal byť zapísaný do registra partnerov verejného sektora pred uzatvorením "zmluvy o subdodávke", resp. v najhoršom prípade pred samotným dodaním tovaru, služieb (nevedno, či zámerne sú opomenuté stavebné práce) verejnému sektoru (ide však už
de lege
o nezákonný stav s ohľadom na § 42b zákona č. 372/1990 Zb. o priestupkoch), či už priamo, alebo nepriamo prostredníctvom partnera verejného sektora, čo vyvodzujeme zo znenia § 2 písm. a) bod 7 v spojení s § 4 ods. 1 zákona o RPVS. S ohľadom na dôvodovú správu k zákonu o RPVS sa takýmto partnerom verejného sektora totiž rozumie každý subdodávateľ iných partnerov verejného sektora, ak sú splnené finančné limity podľa § 2 ods. 2 zákona o RPVS. Rozpor tohto stavu s právom je z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní nesankcionovateľný pre moment určujúci naplnenie skutkovej podstaty správneho deliktu podľa § 182 ods. 1 písm. d) ZVO, ktorým je uzatvorenie zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy. Do úvahy však prichádza priestupok podľa § 42b zákona č. 372/1990 Zb. o priestupkoch.Na záver tohto všeobecného úvodu v žiadnom prípade nemôžeme opomenúť skutočnosť, že ak by verejný obstarávateľ, obstarávateľ, prípadne osoba podľa § 8 ZVO uzatvoril zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu v rozpore s § 11 ZVO, ide o správny delikt podľa § 182 ods. 1 písm. d) ZVO sankcionovaný pokutou vo výške 5 % zmluvnej ceny, pokiaľ by išlo o uzatvorenia dodatku, ktorým by sa nahradil aktuálny dodávateľ (sme toho názoru, že
sensu stricto
musí ísť o dodávateľa, ktorý bol úspešným uchádzačom a nie o subdodávateľa); uzatvorenie takéhoto dodatku je sankcionovateľné v súlade s § 182 ods. 2 písm. z) ZVO pokutou vo výške od 500 do 30 000 eur, ide tiež o nedovolené uzatvorenie dodatku, ktoré môže byť rovnako ako nedovolené uzatvorenie zmluvy, koncesnej zmluvy, prípadne aj rámcovej dohody rozporovateľné uplatnením žaloby o určenie neplatnosti takto uzatvoreného dodatku v súlade s § 180 ZVO.Kto je partner verejného sektora?
Pre lepšie pochopenie vplyvov zákona o RPVS na zákon o verejnom obstarávaní, opísaných v úvode tohto príspevku, je nutné poznať, kto je partnerom verejného sektora a kto je subdodávateľom partnera verejného sektora podľa zákona o RPVS (
sensu stricto
je subdodávateľ partnera verejného sektora sám partnerom verejného sektora).Na rozdiel od doterajšej úpravy registra konečných užívateľov výhod upraveného v zákone č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní účinného do 28. februára 2017, zákon o RPVS presahuje hranice postupov verejného obstarávania a pokrýva oveľa širší diapazón zmluvných vzťahov verejného sektora. Partner verejného sektora je v § 2 zákona o RPVS definovaný nasledovne: "
Na účely tohto zákona sa rozumie
a)
partnerom verejného sektora, ak v odsekoch 2 až 4 nie je ustanovené inak, fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá nie je subjektom verejnej správy 1) a
1.
ktorá prijíma finančné prostriedky zo štátneho rozpočtu, z rozpočtu štátneho účelového fondu, z rozpočtu verejnoprávnej inštitúcie, z rozpočtu obce, z rozpočtu vyššieho územného celku, z európskych štrukturálnych a investičných fondov, od právnickej osoby zriadenej zákonom, od právnickej osoby, ktorá je úplne alebo z väčšej časti financovaná štátom, obcou, vyšším územným celkom alebo právnickou osobou zriadenou zákonom, ktorá je kontrolovaná štátom, obcou, vyšším územným celkom alebo právnickou osobou zriadenou zákonom alebo v ktorej štát, obec, vyšší územný celok alebo právnická osoba zriadená zákonom vymenúva alebo volí viac ako polovicu členov jej riadiaceho orgánu alebo kontrolného orgánu, od zdravotnej poisťovne alebo prijíma štátnu pomoc alebo investičnú pomoc,
2.
ktorá prijíma plnenie, ktorého predmetom je majetok, práva k majetku alebo iné majetkové práva štátu, verejnoprávnej inštitúcie, obce, vyššieho územného celku, právnickej osoby zriadenej zákonom alebo od právnickej osoby, ktorá je úplne alebo z väčšej časti financovaná štátom, obcou, vyšším územným celkom alebo právnickou osobou zriadenou zákonom, ktorá je kontrolovaná štátom, obcou, vyšším územným celkom alebo právnickou osobou zriadenou zákonom alebo v ktorej š
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.
Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.
Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).
Bezplatný odpovedný servis pre predplatiteľov
Vaše otázky môžete zadať na www.otazkyodpovede.sk.
