Možnosti preukázania podmienky účasti údajmi o strojovom, prevádzkovom a technickom vybavení

Strojové, prevádzkové a technické vybavenie je pravidelnou súčasťou stavebných prác na pozemných a inžinierskych stavbách. Ide o žeriavy, lešenia, pažiace boxy, kolesové rýpadlá, valce, frézy, bagre, finišéry a celý rad ďalšieho vybavenia. Obdobne ide aj o zákazky na poskytovanie služieb, pri ktorých sú využívané nákladné vozidlá, sypače na posyp posypovej soli, traktory s vlečnou radlicou, kontajnery na odpad a podobne. Podmienka účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO teda poskytuje široký priestor na preverenie technického zabezpečenia záujemcov o realizáciu zákazky obstarávanú na základe ZVO.

Podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO:

„Technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov:

(...) j) údajmi o strojovom, prevádzkovom alebo technickom vybavení, ktoré má uchádzač alebo záujemca k dispozícií na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby.“

Prejednávaná podmienka účasti je zakotvená v právnom poriadku SR dlhodobo, pričom je v rôznych legislatívnych formách aplikovaná už od 1. januára 2000. Aktuálne znenie tejto podmienky účasti má korene aj v práve Európskej únie, ktoré bolo transponované do ZVO [1]. Po vymedzení základného právneho rámca prichádza na rad určenie podmienky účasti v praxi. Pravidlá definovania konkrétnych dokladov na preukázanie tejto podmienky účasti ustanovuje pre verejných obstarávateľov a obstarávateľov nielen kogentné ustanovenie § 34 ods. 1 písm. j) ZVO, od ktorého sa nedá odchýliť, ale aj § 38 ods. 5 ZVO [2], podľa ktorého musí byť podmienka účasti primeraná a musí súvisieť s predmetom konkrétnej zákazky alebo koncesie. Mantinely pre určenie podmienky účasti ustanovuje bez pochybností aj § 10 ods. 2 ZVO, ktorý zakotvuje základné princípy verejného obstarávania [3]. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ tak zohľadňuje konkrétny predmet zákazky alebo koncesie a podľa tohto zrkadlovo určuje minimálnu úroveň (parametre) podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO v podobe typu a počtu strojového, prevádzkového a technického vybavenia.

Podľa § 34 ods. 1 písm. j) a ods. 3 ZVO existujú v praxi dve alternatívy na preukázanie prejednávanej podmienky účasti. Prvou je, že záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi dokladmi preukáže, že disponuje strojovým, prevádzkovým a technickým vybavením. Podstatné je v tomto prípade slovo , ktoré nepredpokladá len vlastníctvo takéhoto vybavenia, ale aj akúkoľvek inú formu právneho vzťahu záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní k tomuto vybaveniu. Popri vlastníctve teda ide napríklad aj o držbu, nájom, podnájom, lízing alebo výpožičku. Druhou alternatívou je využitie technických kapacít iných subjektov (živnostníkov, spoločností a pod.) postupom podľa § 34 ods. 3 ZVO [4]. Využitie tohto inštitútu predpokladá, že tento iný subjekt potrebným strojovým, prevádzkovým a technickým vybavením, a toto poskytne na základe zmluvného vzťahu priamo záujemcovi o účasť vo verejnom obstarávaní.

Pri preukazovaní podmienok účasti sa v princípe vyžadujú buď vlastné kapacity záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní, alebo kapacity iného subjektu prostredníctvom priameho právneho vzťahu medzi záujemcom o účasť vo verejnom obstarávaní a iným subjektom, ktorého kapacity majú byť podľa § 34 ods. 3 ZVO použité. V prípade využívania vlastných kapacít záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní alebo kapacít iných subjektov podľa § 34 ods. 3 ZVO však nemôže ísť o určitých sprostredkovateľov kapacít, ktorými v skutočnosti disponuje iný subjekt (ďalší v poradí). Ako príklad možno uviesť podmienku účasti podľa § 34 ods. 1 písm. g) ZVO [5] a s tým súvisiacu požiadavku verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na osobu geodeta. V prípade využitia vlastných kapacít záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní musí ísť o osobu geodeta, ktorý je napríklad zamestnancom alebo štatutárnym orgánom záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní, t.j. nemôže ísť o osobu, ktorú nemá záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní vo vlastných kapacitách. Pri využívaní kapacít iného subjektu podľa § 34 ods. 3 ZVO musí ísť rovnako o vlastné kapacity tohto iného subjektu [6].

Textácia § 34 ods. 1 písm. j) ZVO prostredníctvom slova teda vytvára určitú výnimku z pravidla reťazenia kapacít, ktoré je zakázané. Dispozícia strojovým, prevádzkovým alebo technickým vybavením prostredníctvom nájmu pri slove predpokladá, že vlastníkom tohto vybavenia je niekto ďalší v poradí, pričom samotný záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní alebo iný subjekt podľa § 34 ods. 3 ZVO môže byť reálne aj v pozícii určitého sprostredkovateľa (držiteľa, nájomcu, vypožičiavateľa, a pod.). Z hľadiska praxe treba k takýmto prípadom dodať, že vzťah medzi záujemcom o účasť vo verejnom obstarávaní alebo iným subjektom podľa § 34 ods. 3 ZVO na jednej strane a skutočným vlastníkom takéhoto vybavenia na druhej strane nie s jednou výnimkou podstatný, pretože sa z hľadiska ZVO bude vždy jednať o vlastné kapacity záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní alebo o vlastné kapacity iného subjektu podľa § 34 ods. 3 ZVO. Touto výnimkou bude vyhodnocovanie, či predložené doklady preukazujú disponibilitu s požadovaným vybavením, t.j. napríklad či záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní na základe nájomnej zmluvy uzavretej so skutočným vlastníkom vybavenia s vybavením preukázateľne disponuje. Súčasne je dôležité dodať, že v prípade preukázania podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO vlastnými kapacitami záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní nebude skutočný vlastník vybavenia ani v pozícii iného subjektu podľa § 34 ods. 3 ZVO, ani v pozícii subdodávateľa podľa § 2 ods. 5 písm. e) ZVO [7]. Podobne, ak záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní využije kapacity iného subjektu podľa § 34 ods. 3 ZVO, subdodávateľom záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní podľa § 2 ods. 5 písm. e) ZVO bude len iný subjekt podľa § 34 ods. 3 ZVO, a teda nie skutočný vlastník takéhoto vybavenia. Zákonné znenie podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO teda v praxi prináša široké možnosti jej preukazovania, ktoré sú v porovnaní s ostatnými podmienkami účasti flexibilnejšie.

Ako príklad z rozhodovacej činnosti je vhodné poukázať na bod 36. rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie č. 12250-6000/2017-ODI z 18. septembra 2017, podľa ktorého:

V procesoch verejného obstarávania sa však vyskytujú aj také požiadavky na preukázanie podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO, ktoré túto flexibilitu obmedzujú. Môže ísť napríklad o požiadavku zužujúcu spôsoby preukázania tejto podmienky účasti len na vlastníctvo strojového, prevádzkového a technického vybavenia [8]. Takéto, resp. iné obmedzovanie možností preukazovania prejednávanej podmienky účasti je teda v rozpore so ZVO a v procesoch verejného obstarávania diskriminuje záujemcov o účasť vo verejnom obstarávaní a odrádza ich od predloženia ponuky. Pri identifikovaní takéhoto porušenia ZVO zo strany Úradu pre verejné obstarávanie prichádza do úvahy aj sankcionovanie verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa za správny delikt podľa § 182 ods. 2 písm. s) ZVO [9], keďže v takýchto prípadoch sa uplatňuje doktrína poten­ciálneho vplyvu porušenia ZVO na výsledok verejného obstarávania [10]. Záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní by teda mal mať v procese verejného obstarávania možnosť preukázať podmienku účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO všetkými zákonnými spôsobmi a s tým súvisiacimi dokladmi.

Záverom si dovoľujem podotknúť, že predkladaný odborný článok obsahuje právne názory a závery advokátskej kancelárie, ku ktorým sme dospeli najmä na základe analýzy všeobecne záväzných právnych predpisov SR, právnych aktov Európskej únie a verejne dostupných dokumentov. To však nezaručuje, že sa s týmito názormi a závermi stotožní Úrad pre verejné obstarávanie, súd alebo iný orgán verejnej moci.