Vyhľadávanie v online časopise
Online časopis
Konflikt záujmov v "eurofondovom" verejnom obstáravaní od A po Z
Dátum:
Prítomnosť konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní nie je novým javom, napriek tomu jeho komplexnejšia úprava dlhé roky absentovala v zákonnej úprave verejného obstarávania alebo v metodike Centrálneho koordinačného orgánu (ďalej aj "metodika CKO") a riadiacich orgánov, ktorá upravuje pravidlá kontroly "eurofondových" zákaziek. V oblasti implementácie projektov financovaných z fondov EÚ sa táto téma dostala pod drobnohľad z dôvodu čoraz častejších zistení z auditov Európskej komisie a prelomovým bol dátum 19. december 2013, kedy bolo vydané rozhodnutie Európskej komisie C(2013) 9527, ktorým bolo schválené nové usmernenie k určeniu finančných opráv za nedostatky vo verejnom obstarávaní. Predmetné usmernenie Európskej komisie predstavilo ako samostatný typ porušenia "konflikt záujmov" a zároveň prinieslo nekompromisnú sadzbu finančnej opravy vo výške 100% bez možnosti jej zníženia, čo iba potvrdilo, že tejto téme musí byť venovaná náležitá pozornosť. Článok sa pozrie komplexne na problematiku konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní s dôrazom na posudzovanie tejto otázky v kontexte eurofondových projektov, priblíži definíciu konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní, predstaví základné pravidlá na posúdenie tohto nedostatku, poukáže na dôsledky zistení tohto typu, zároveň sa zameria na vymedzenie hranice medzi konfliktom záujmov v rovine správneho deliktu a trestného činu a poukáže na prípady, kedy by kontrolné orgány mali brať do úvahy všetky osobitné okolnosti konkrétnej zákazky verejného obstarávania a v tomto kontexte posudzovať závažnosť identifikovaného prepojenia medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom. V neposlednom rade si predstavíme úpravu konfliktu záujmov v smernici Európskeho parlamentu a Rady o verejnom obstarávaní 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 a jej transpozíciu do podoby zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej aj "zákon o verejnom obstarávaní") účinného od 18. apríla 2016, ako aj poslednú aktualizáciu metodického pokynu Centrálneho koordinačného orgánu č. 13, ktorý sa výlučne zaoberá problematikou konfliktu záujmov pri "eurofondových" zákazkách verejného obstarávania.
Konflikt záujmov v "eurofondovom" verejnom obstáravaní od A po Z
Mgr.
Branislav
Hudec
pôsobí na Úrade podpredsedu vlády SR pre investície a informatizáciu (ÚPVII) ako riaditeľ odboru verejného obstarávania a plní úlohy aj pre sekciu centrálny koordinačný orgán. Disponuje 13-ročnými skúsenosťami v oblasti verejného obstarávania vrátane skúseností na ÚVO, Ministerstve financií SR a v súkromnom sektore. Na ÚPVII koordinuje a metodicky usmerňuje subjekty zapojené do systému riadenia fondov EÚ v oblasti verejného obstarávania, je tiež podpredsedom koordinačného výboru pre spoluprácu v oblasti kontroly verejného obstarávania. Zároveň plní úlohy spojené s verejným obstarávaním tovarov a služieb pre potreby ÚPVII. Študoval právo na Právnickej fakulte UK. Popri aplikačnej praxi sa venuje aj lektorskej činnosti a publikačnej činnosti.
Úvod patrí definícii konfliktu záujmov v procese verejného obstarávania
Pred tým, ako si predstavíme základnú definíciu konfliktu záujmov, je potrebné si ujasniť, že konflikt záujmov vo verejnom obstarávaní je konflikt záujmov medzi verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom na jednej strane a uchádzačom alebo záujemcom na druhej strane. Zjednodušene povedané, ide o konflikt záujmov medzi tými subjektmi, ktoré zákazku zadávajú alebo sa akýmkoľvek spôsobom na jej zadávaní podieľajú (napr. externé konzultačné spoločnosti), a subjektmi, ktoré sa o verejnú zákazku uchádzajú s cieľom ju získať a uzavrieť zmluvu. V tomto kontexte je vhodné doplniť, že konflikt záujmov sa nepochybne týka aj subdodávateľov uchádzačov, ktorí predkladajú ponuku. Definíciu konfliktu záujmov môžeme nájsť v § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, v čl. 24 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní, ale aj v metodike CKO, ktorý pre oblasť konfliktu záujmov v rámci "eurofondového" verejného obstarávania vydal metodický pokyn č. 13, vzťahujúci sa na programové obdobie 2014 - 2020. Definície sú veľmi podobné, skoro totožné a znejú nasledovne:
"Konflikt záujmov zahŕňa prinajmenšom každú situáciu, keď osoby na strane verejného obstarávateľa alebo poskytovateľa obstarávacích služieb konajúceho v mene verejného obstarávateľa, ktoré sú zapojené do vykonávania postupu verejného obstarávania alebo môžu ovplyvniť výsledok tohto postupu (bez nutnosti ich priameho zapojenia), majú priamo alebo nepriamo finančný, ekonomický alebo iný osobný záujem, ktorý možno vnímať ako ohrozenie ich nestrannosti a nezávislosti v súvislosti s daným postupom verejného obstarávania."
Konflikt záujmov - správny delikt alebo trestný čin?
Ak sa na chvíľu vrátime k definícii konfliktu záujmov, musíme si pripomenúť, že zahŕňa aj situáciu, keď zainteresované osoby na strane verejného obstarávateľa majú aj finančný záujem na výsledku verejného obstarávania, a tu sa už dostávame na tenký ľad možného súbehu správneho deliktu a trestného činu. Keď nazrieme do zákona č. 300/2005 Z.z. Trestný zákon v znení neskorších predpisov (ďalej aj "TZ"), môžeme identifikovať osobitnú skutkovú podstatu trestného činu, ktorá priamo súvisí s verejným obstarávaním a nájdeme ju v § 266 TZ, ktorý upravuje trestný čin machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe. Základná skutková podstata tohto trestného činu je definovaná v § 266 ods. 1 TZ nasledovne: "
Kto v súvislosti s verejným obstarávaním alebo verejnou dražbou v úmysle spôsobiť inému škodu alebo zadovážiť sebe alebo inému prospech koná v rozpore so všeobecne záväzným právnym predpisom o verejnom obstarávaní alebo verejnej dražbe alebo dojedná niektorému súťažiteľovi alebo účastníkovi verejnej dražby prednosť alebo výhodnejšie podmienky na úkor iných súťažiteľov alebo účastníkov verejnej dražby, potrestá sa odňatím slobody na šesť mesiacov až tri roky."
Kvalifikovaná skutková podstata potom zahŕňa aj situáciu, keď páchateľ žiada, prijme alebo si dá sľúbiť majetkový alebo iný prospech.V treťom diele ôsmej hlavy Trestného zákona sú ďalej upravené trestné činy korupcie, pričom s finančným záujmom zainteresovanej osoby na strane verejného obstarávateľa môže súvisieť trestný čin podplácania, prijímania úplatku alebo nepriamej korupcie. V týchto prípadoch môže deliktuálne konanie páchateľa v určitých prípadoch napĺňať znaky skutkovej podstaty trestného činu, ale zároveň aj správneho deliktu, t.j. porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Uloženie sankcie v správnom a aj trestnom konaní za ten istý skutok je však porušením zásady (nie dvakrát v tej iste veci) a v prípade súbehu trestného činu a správneho deliktu je potrebné osobitne skúmať stupeň spoločenskej nebezpečnosti protiprávneho konania, prísnosť sankcie, ktorá za porušenie zákona hrozí, a výšku škody. V nadväznosti na zohľadnenie skôr uvedených skutočností by sa protiprávne konanie malo kvalifikovať buď ako správny delikt, alebo v závažnejších prípadoch ako trestný čin. Má to však nejaký vplyv na financovanie eurofondového projektu, ak protiprávne konanie súvisiace s konfliktom záujmov vo verejnom obstarávaní kvalifikujeme ako správny delikt alebo trestný čin? Z pohľadu možnosti budúceho financovania výdavkov z verejného obstarávania z fondov EÚ tam rozdiel nie je, keďže preukázaný konflikt záujmov v rovine správneho deliktu, ako aj právoplatné rozhodnutie súdu o spáchaní trestného činu súvisiaceho s eurofondovým projektom má za následok najprísnejšiu sankciu, a to stopnutie financovania z fondov EÚ.
ne bis in idem
Krátky pohľad do histórie legislatívy verejného obstarávania v kontexte konfliktu záujmov
Predchádzajúci zákon č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej aj "zákon č. 25/2006 Z.z."), ktorý svoju platnosť ukončil 17. apríla 2016, osobitnú úpravu konfliktu záujmov neobsahoval, jeho absenciu iba čiastočne kompenzovali ustanovenia viažuce sa ku komisii zriadenej za účelom vyhodnotenia ponúk. Ustanovenia, ktoré tematicky úzko súvisia s odstránením konfliktu záujmov, je možné hľadať v § 40 ods. 4 a 5 zákona č. 25/2006 Z.z.
Podľa § 40 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. "
členom komisie nesmie byť osoba, ktorá je alebo v čase jedného roka pred vymenovaním za člena komisie bola
a)
uchádzačom, ktorým je fyzická osoba,
b)
štatutárnym orgánom, členom štatutárneho orgánu, členom dozorného orgánu alebo iného orgánu uchádzača, ktorým je právnická osoba,
c)
spoločníkom alebo členom právnickej osoby, ktorá je uchádzačom alebo tichým spoločníkom uchádzača,
d)
zamestnancom uchádzača, zamestnancom záujmového združenia podnikateľov, ktorého je uchádzač členom,
e)
zamestnancom úradu, okrem zákaziek zadávaných výlučne pre vlastné potreby úradu."
Ďalej § 40 ods. 5 zákona č. 25/2006 Z.z. dopĺňa, že "
členom komisie nesmie byť ani
a)
osoba blízka osobám uvedeným v odseku 4 písm. a) až d) a
b)
osoba, u ktorej možno mať pochybnosť o jej nezaujatosti vo vzťahu k uchádzačovi alebo záujemcovi, najmä ak ide o osobu, ktorá sa podieľala na príprave dokumentov v danom verejnom obstarávaní na strane záujemcu alebo uchádzača, alebo ktorej môže vzniknúť výhoda alebo ujma v súvislosti s výsledkom vyhodnotenia ponúk."
Ustanovenia § 40 ods. 4 a ods. 5 zákona č. 25/2006 Z.z. uvádzali výpočet osôb, ktoré nemohli byť členom komisie na vyhodnotenie ponúk, no práve úzke vymedzenie, ktoré konflikt záujmov pomenovalo iba vo väzbe na členov komisie, bolo hlavným problémom, pre ktorý sme nemohli konštatovať, že úprava konfliktu záujmov v legislatíve verejného obstarávania by bola dostatočná. Okruh osôb, ktoré by mohli byť v konflikte záujmov a ovplyvniť priebeh a výsledok verejného obstarávania, a tým zmariť čestnú hospodársku súťaž, je totiž oveľa širší. V rámci prehľadu úpravy konfliktu záujmov v zákone č. 25/2006 Z.z. stojí za pozornosť spôsob, akým malo byť preukázané, že členovia komisie nie sú v konflikte záujmov (inštitút čestného vyhlásenia podľa § 40 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z.z.), a tiež nechýbala oznamovacia povinnosť člena komisie, ak nastali také skutočnosti, pre ktoré daná osoba nemohla byť ďalej členom komisie (§ 40 ods. 7 zákona č. 25/2006 Z.z.). Inštitút čestného vyhlásenia zainteresovaných osôb sa udomácnil aj v metodike CKO, resp. príručkách riadiacich orgánov a oznamovacia povinnosť viažuca sa na konflikt záujmov je prítomná aj v aktuálnom zákone o verejnom obstarávaní, no okruh adresátov tejto povinnosti je podstatne širší.
Úprava konfliktu záujmov v európskych smerniciach o verejnom obstarávaní a najmä v aktuálnom zákone o verejnom obstarávaní
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní v čl. 24 uvádza:
"Členské štáty zabezpečia, aby verejní obstarávatelia prijali vhodné opatrenia na účinné predchádzanie konfliktom záujmov, ktoré vznikajú pri vykonávaní postupov obstarávania, ako aj ich identifikáciu a nápravu, aby sa zabránilo akémukoľvek narušeniu hospodárskej súťaže a aby sa zabezpečilo rovnaké zaobchádzanie so všetkými hospodárskymi subjektmi."
Smernica tak dáva priestor členským štátom, aby si upravili konflikt záujmov podľa svojich osobitných potrieb a špecifík, pričom by mali v národnej legislatíve prijať vhodné a účinné opatrenia na predchádzanie konfliktu záujmov. Aby bolo predstavenie úpravy konfliktu záujmov v európskej legislatíve o verejnom obstarávaní úplné, treba ešte podotknúť, že smernice obsahujú aj definíciu konfliktu záujmov, ktorú sme si predstavili v úvode článku.Slovenská republika upravila konflikt záujmov v § 23 zákona o verejnom obstarávaní, pričom tieto pravidlá sú účinné od 18. apríla 2016. Úvodné ustanovenia sú všeobecného charakteru a okrem definície konfliktu záujmov, ktorá je prevzatá zo smernice, stanovujú základnú všeobecnú povinnosť verejných obstarávateľov predchádzať konfliktu záujmov.
Podstatná a rozhodujúca úprava je predmetom ustanovenia § 23 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, ktorý definuje zainteresovanú osobu ako osobu na strane verejného obstarávateľa, ktorá môže byť v konflikte záujmov. Zainteresovanou osobou je podľa § 23 ods. 3 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní "
zamestnanec verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorý sa podieľa na príprave alebo realizácii verejného obstarávania alebo iná osoba, ktorá poskytuje verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi podpornú činnosť vo verejnom obstarávaní a ktorá sa podieľa na príprave alebo realizácii verejného obstarávania."
Uvedený okruh subjektov je zrejmý a logický, ide o každého relevantného pracovníka, ktorý sa akýmkoľvek spôsobom podieľa na príprave alebo realizácii verejného obstarávania, t.j. úprava sa neobmedzuje iba na členov komisie na vyhodnotenie ponúk, ako tomu bolo v zákone č. 25/2006 Z.z., ale zahŕňa akéhokoľvek participujúceho zamestnanca na odbore verejného obstarávania alebo organizačnom útvare organizácie, ktorý predložil požiadavku na verejné obstarávanie (tzv. vecný gestor zákazky), prípadne zahŕňa zamestnancov externej poradenskej spoločnosti, ktorá poskytuje komplexné služby v oblasti verejného obstarávania alebo akúkoľvek podpornú činnosť vo verejnom obstarávaní. Okruh týchto osôb je možné relatívne jednoduchým spôsobom vylúčiť z účasti na realizácii danej verejnej zákazky a nahradiť ich inou kompetentnou osobou, ak je identifikované prepojenie (určitá väzba) na osobu uchádzača alebo záujemcu.
Problém však môže nastať, ak je v konflikte záujmov zainteresovaná osoba podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, t.j. "
osoba s rozhodovacími právomocami verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorá môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania bez toho, aby sa nevyhnutne podieľala na jeho príprave alebo realizácii."
Prečo problém? Lebo zainteresovanú osobu podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, čiže spravidla vedúceho zamestnanca alebo verejného funkcionára jednoduchým spôsobom nemožno postaviť mimo výkonu funkcie tak, aby bolo možné zodpovedne povedať, že nemôže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania. Tento okruh zainteresovaných osôb zahŕňa aj vysokých štátnych úradníkov typu minister, štátny tajomník, vedúci úradu alebo generálny tajomník služobného úradu a v prípade samosprávy starostov a primátorov. Otázka je, ako možno napríklad starostovi upraviť jeho úlohy a zodpovednosť ta
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.
Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.
Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).
Bezplatný odpovedný servis pre predplatiteľov
Vaše otázky môžete zadať na www.otazkyodpovede.sk.
