K rozsudku Súdneho dvora EÚ zo 4. mája 2017 vo veci C-387/14

Predkladaný rozsudok sa týkal verejného obstarávania na dodávku počítačových systémov pre poľské nemocnice. Zákazka bola pôvodne zadaná spoločnosti Komputer Konsult Sp. z o.o. (ďalej aj "KK"). Rozhodnutie o zadaní zákazky však napadla pred vnútroštátnym súdom spoločnosť Esaprojekt Sp. z. o.o. (ďalej aj "Esaprojekt"), ktorá v uvedenom konaní predložila ponuku. Rozhodnutie o zadaní zákazky bolo následne zrušené z dôvodu nedostatočných skúseností zo strany spoločnosti KK. V predmetnom verejnom obstarávaní boli hospodárske subjekty povinné predložiť vyhlásenie a zoznam "už zrealizovaných HIS" v bielej a sivej zóne. Spoločnosť KK vo svojej ponuke uviedla dve dodávky HIS, a to konkrétne dodávky v bielej a sivej zóne do nemocníc i) Słupsk (ďalej aj "dodávka Słupsk") a ii) Nowy Sącz (ďalej aj "dodávka Nowy Sącz"). Obidve spomínané dodávky zrealizovalo konzorcium Konsultant IT Sp. z o.o. (ďalej aj "KIT") a KK. Uvedená spoločnosť bola následne vyzvaná, aby vysvetlila zoznam obsahujúci jej skúsenosti. Na základe žiadosti o objasnenie sa zistilo, že dodávka Słupsk bola realizovaná v rámci dvoch zadávacích konaní a dvoch samostatných zmlúv. Jedna z týchto zmlúv sa netýkala bielej zóny a druhá sivej zóny. Verejný obstarávateľ rozhodol, že dodávka Słupsk nezodpovedá zadávacím podkladom, keďže táto dodávka nepredstavovala jedinú "verejnú zákazku", ale pozostávala z dvoch samostatných zákaziek. Verejný obstarávateľ preto vyzval spoločnosť KK, aby doplnila podklady preukazujúce splnenie podmienok zadávacieho konania. Spoločnosť KK následne doplnila uvedené podklady a predložila nový zoznam dodávok. Na tomto zozname bola opäť uvedená dodávka Nowy Sącz. Podklady boli doplnené aj o dve nové dodávky, ktoré obidve realizoval tretí subjekt, a to spoločnosť Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (ďalej aj "Medinet"; ďalej aj "dodávka Medinet"). Spoločnosť KK predložila tiež záväzok spoločnosti Medinet poskytnúť zdroje potrebné na realizáciu zákazky a spolupracovať pri realizácii zákazky ako poradca a konzultant. Verejný obstarávateľ upravenú zákazku spoločnosti KK prijal. Zákazka bola následne opäť zadaná spoločnosti KK. Spoločnosť Esaprojekt rozhodnutie napadla, čo viedlo k predloženiu návrhu na začatie prejudiciál­neho konania. Vnútroštátny súd položil Súdnemu dvoru EÚ celkovo 7 otázok, ktorých cieľom bolo:

Pokiaľ ide o podmienky, na základe ktorých môžu uchádzači upraviť zoznam svojich skúseností a využiť skúsenosti poskytovateľov kapacít, ak príde k žiadosti o vysvetlenie/objasnenie ponuky zo strany verejného obstarávateľa, Súdny dvor EÚ v tomto prípade rozhodol, že uchádzač nemá možnosť preukázať, že spĺňa technické alebo odborné požiadavky v danom zadávacom konaní tým, že využije skúsenosti tretích subjektov, ktoré neboli uvedené pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk. Táto absolútna nemožnosť je dnes už, samozrejme, prekonaná článkom 63 smernice 2014/24 EÚ. Podľa predchádzajúcej právnej úpravy ak uchádzač v rámci vysvetlenia odkazoval na skúsenosti tretieho subjektu, ktorý nebol uvedený v pôvodnej ponuke, nešlo len o objasnenie alebo formalitu, a Súdny dvor EÚ ju vyhodnotil ako podstatnú zmenu ponuky, ktorou sa mení samotná totožnosť subjektov, ktoré majú predmet zákazky vykonať, alebo prinajmenšom skúsenosti, na ktoré uchádzač odkazuje. Takáto zmena je, navyše, potenciálne spojená s ďalším overením zo strany verejného obstarávateľa a mohla by zásadne ovplyvniť výber uchádzačov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky/ktorých ponuka bude určená ako úspešná. Akceptácia takéhoto vysvetlenia by tak mohla mať zásadný vplyv na hospodársku súťaž a porušovať zásadu rovnakého zaobchádzania. Ak by uchádzač dostal neskôr druhú možnosť urobiť podnikateľské rozhodnutie, či sa bude uchádzať o zákazku sám, alebo využije kapacity iných subjektov, získal by tým nepochybne výhodu, ktorá by bola v rozpore s požiadavkou rovnakého zaobchádzania. Napríklad informácie o počte alebo totožnosti súťažiteľov alebo informácie o neskoršom poklese trhu by mohli uchádzača viesť k tomu, aby si našiel partnera s väčšími skúsenosťami, a zvýšil by tak svoje šance na získanie konkrétnej zákazky. Obdobné platí aj pre prípad, ak verejný obstarávateľ vyzve uchádzača, aby odstránil zo zoznamu svojich skúseností určité položky, keď takýto uchádzač nemôže do zoznamu uviesť nové skúsenosti tretích subjektov, ale len odkazovať na zostávajúce položky. Aj keď nové smernice vo verejnom obstarávaní priniesli explicitne možnosť zmeny poskytovateľa kapacít, uvedené úvahy majú "kruciálny" význam aj pre zmenu poskytovateľov kapacít na základe výzvy verejného obstarávateľa podľa § 40 ods. 5 zákona č. 343/2015 Z.z. Sme totiž toho názoru, že na základe uvedených úvah nemožno pripustiť zmenu poskytovateľa kapacít takým spôsobom, ktorým by bol zvýhodnený uchádzač tak, že by mu to poskytlo nenáležitú výhodu v postupe verejného obstarávania najmä v prípadoch, kde prichádza do úvahy obmedzenie počtu záujemcov (užšia súťaž, súťažný dialóg). Aj keď je nutné akceptovať zmenu poskytovateľa kapacít s cieľom preukázania splnenia podmienok účasti, nemožno pri zachovaní základných zásad verejného obstarávania, podľa nášho názoru, akceptovať napríklad referencie takejto osoby a započítať ich do hodnoty kvalifikačných kritérií, na základe ktorých prichádza k výberu záujemcov v užšej súťaži alebo súťažnom dialógu. Dodávame, že, podľa nášho názoru, je samotný princíp zmeny poskytovateľa kapacít podľa § 40 ods. 5 ZVO, resp. čl. 63 smernice 2014/24/EÚ v zmysle uvedených záverov sporný z pohľadu základných zásad verejného obstarávania, čo potvrdzujú aj úvahy Súdneho dvora EÚ. Možnosť zmeny poskytovateľa kapacít, aj keď je dnes zákonná, je, podľa nášho názoru, deformujúca.

Následne sa súdny dvor zaoberal aj možnosťou výnimočného obmedzenia preukazovania technickej alebo odbornej spôsobilosti tretími subjektmi. Súdny dvor EÚ pripustil takúto možnosť za predpokladu, ak nemožno vylúčiť, že existujú práce vyznačujúce sa osobitosťami, ktoré vyžadujú určitú spôsobilosť, ktorú nemožno získať spojením menších kapacít viacerých subjektov. Tieto požiadavky musia súvisieť s predmetom dotknutej zákazky a musia byť vo vzťahu k nemu proporcionálne.

Súdny dvor sa v neposlednom rade zaoberal aj podstatou skúmania technickej alebo odbornej spôsobilosti v tom zmysle, že konkrétna úloha a súvisiace skúsenosti člena konzorcia majú skutočne podstatný význam pre posúdenie spôsobilosti záujemcu/uchádzača dodať požadovaný predmet zákazky. Splnenie podmienok účasti totiž nie je možné hodnotiť čisto formálne, ale je nutné vyhodnotiť ich materiálnu stránku, t.j. či skutočne záujemca spĺňa požiadavky, ktoré verejný obstarávateľ sledoval určením konkrétnej podmienky účasti. Mať napríklad skúsenosti nevyhnutné na uskutočnenie zákazky (referencie) nie je totiž to isté, ako poznať niekoho, kto takéto skúsenosti má (nemáme tým na mysli poskytovateľa kapacít, keďže tento musí byť na základe osobitnej písomnej zmluvy k dispozícii uchádzačovi počas celej doby trvania zmluvy). Podobne, subjekt nemôže získať skúsenosti jednoducho tým, ž