Hra o tendre alebo kartelové dohody vo verejnom obstarávaní (bid rigging)

¹⁾ Presne táto silná motivácia súťažiť viedla k tomu, že proces verejného obstarávania je nastavený tak, že simuluje podmienky súťaže v klasickom trhovom prostredí. Podnikatelia v tendri teda podávajú súťažné ponuky s cieľom vyhrať. Uplatňovanie súťažného mechanizmu vo verejnom obstarávaní totiž vedie k zníženiu cien obstarávaných tovarov, prác a služieb a verejný obstarávateľ,²⁾ ako aj celá spoločnosť tak môžu profitovať z mechanizmov trhového hospodárstva.

Takéto pozitívne výsledky však možno dosiahnuť iba vtedy, ak všetky zúčastnené strany hrajú podľa vopred určených pravidiel. Nemyslíme si však, že pravidlá sa vzťahujú iba na podnikateľov, ktorí sa zúčastňujú verejných obstarávaní. Aby proces verejného obstarávania efektívne fungoval, určité pravidlá musia platiť pre všetky subjekty vstupujúce do procesu verejného obstarávania vrátane samotných verejných obstarávateľov. Verejné obstarávanie je totiž náchylné na porušovanie pravidiel, čo je spôsobené viacerými skutočnosťami danými práve povahou verejného obstarávania. V procese verejného obstarávania jednak dochádza k stretu verejného záujmu a súkromného záujmu, často sa v ňom prelínajú aj rôzne ekonomické či politické záujmy, ale nemalú zásluhu na tom, že verejné obstarávanie je poznačené neúsporným nakladaním s finančnými prostriedkami, má aj skutočnosť, že ide o nakladanie nie s "vlastnými", ale verejnými finančnými prostriedkami. Verejným obstarávateľom preto niekedy chýba výrazná motivácia výhodne obstarať tovary, práce a služby. Na druhej strane, aj niektorí podnikatelia považujú verejné obstarávanie za skvelú príležitosť, ako si aj nepovolenými spôsobmi odkrojiť zo štátneho rozpočtu (resp. rozpočtu z iných fondov) a vďaka získaným zákazkám následne posilniť svoje postavenie na trhu. Ak je riziko odhalenia protizákonných praktík nízke, niektorí podnikatelia skúsia zákonom nastavený systém porušiť alebo obísť.

V dôsledku týchto príčin sa vo verejnom obstarávaní stretávame s prípadmi korupcie, machinácie vo verejnom obstarávaní, rodinkárstvom, súťažnými podmienkami šitými na mieru pre "vyvoleného" dodávateľa, v niektorých prípadoch s príliš častým a, žiaľ, objektívne neodôvodneným využívaním priameho rokovacieho konania, zrušením tendra v prípade, keď nezvíťazí "vyvolený" uchádzač, a so zvýšeným nárastom kartelových dohôd medzi podnikateľmi, ktoré v niektorých prípadoch uľahčuje aj subjekt zodpovedný za priebeh verejného obstarávania.³⁾

Keď hovoríme o pravidlách vo verejnom obstarávaní, musíme myslieť na to, že tieto pravidlá neexistujú iba preto, aby ich dodržiavanie zabezpečilo úsporné nakladanie s verejnými finančnými prostriedkami, ktoré sú potrebné na zabezpečenie riadneho fungovania úradov, organizácií a inštitúcií napojených na štátny rozpočet, ale aj z dôvodu, že riziko riadneho procesu verejného obstarávania (kde sa nakladá s prostriedkami patriacimi nám všetkým) existuje na všetkých zúčastnených stranách. Preto je dôležité pri verejnom obstarávaní dodržiavať princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminačných podmienok a princíp transparentnosti, aby mohla aj verejnosť kontrolovať, ako sa s jej finančnými prostriedkami nakladá, a v neposlednom rade dodržiavať princíp spravodlivej hospodárskej súťaže vo všetkých štádiách verejného obstarávania.

Základnou podmienkou toho, aby vo verejnom obstarávaní existoval konkurenčný tlak, je podávanie nezávislých súťažných ponúk zo strany podnikateľov. Nezávislosť súťažných ponúk znamená, že pri príprave a spracovaní súťažných ponúk by sa konkurenti nemali vzájomne kontaktovať, či už priamo, alebo nepriamo prostredníctvom tretej osoby, za účelom ovplyvnenia svojho správania v tendri. Ovplyvniť svoje správanie v tendri pritom môžu rôznorodými spôsobmi - či už priamou dohodou o určení víťaza konkrétneho tendra, alebo iným vzájomným koordinovaním svojho správania, alebo inou formou spolupráce v tendri, týkajúcou sa toho, ako budú podnikatelia formulovať svoje ponuky vo verejných alebo súkromných tendroch s cieľom zaistiť si v tendri určitú pozíciu. Koordináciu správania v tendri však podnikatelia môžu dosiahnuť aj jednostranným oznámením svojich budúcich zámerov o účasti alebo neúčasti v tendri, resp. oznámením svojej konkrétnej cenovej ponuky, ktorú plánujú uplatniť v tendri, svojmu konkurentovi, a to bez nutnosti toho mať vedomosť o tom, akú konkrétnu ponuku sa nakoniec rozhodne uplatniť ich konkurent.⁴⁾ Bolo by v rozpore so zdravým rozumom veriť, že konkurenti si vymieňajú takéto informácie s cieľom iným ako tým, že chcú ovplyvniť výsledok tendra, keďže podnikateľ, ktorý takéto informácie prijíma, získa možnosť prijatým informáciám prispôsobiť svoje konanie v tendri a vo väčšine prípadov potom konkurenti postupujú tak, že buď súťažnú ponuku vôbec nepredložia, alebo síce cenovú ponuku predložia, ale tá je vyššia ako cenová ponuka konkurenta.

V dôsledku uvedeného správania konkurenti vylúčia hospodársku súťaž v tendri, keďže ich súťažné ponuky nie sú výsledkom ich nezávislej cenovej a obchodnej politiky, ale sú vypracované na základe konsenzu, ktorý medzi nimi existoval ešte pred podaním súťažných ponúk. Verejný obstarávateľ sa tak pri vyhodnocovaní súťažných ponúk domnieva, že súťažné ponuky, medzi ktorými si vyberá, sú výsledkom hospodárskej súťaže, pričom v skutočnosti k žiadnej reálnej súťaži nedošlo a podnikatelia vzájomne v tendri spolupracovali, aby vytvorili ilúziu skutočnej súťaže a často tak nielenže zabezpečili víťazstvo vopred určenému uchádzačovi, ale aj zakryli neprimerane vysokú cenu.

Takéto správanie podnikateľov predstavuje osobitný druh kartelovej dohody označovaný aj ako , resp. . Hoci označenie "dohoda" môže evokovať, že pod týmto typom kartelovej dohody rozumieme iba písomnú dohodu, v skutočnosti predstavuje akýkoľvek zhodný prejav vôle medzi podnikateľmi správať sa a postupovať v tendri určitým spôsobom bez ohľadu na formu vyjadrenia, obsah špecifických ustanovení, rovnako bez ohľadu na existenciu mechanizmov zabezpečujúcich dodržiavanie kartelovej dohody, ako aj bez ohľadu na to, či kartelovú dohodu uzatvoril štatutárny zástupca podnikateľa alebo osoba ním poverená.

Je zrejmé, že takéto správanie je v celkom zjavnom rozpore so zdravými podmienkami súťažného prostredia⁵⁾ a len ťažko si predstaviť, že dohody medzi podnikateľmi takéhoto charakteru môžu priniesť akýkoľvek pozitívny efekt.⁶⁾ Všeobecne totiž platí, že predstavuje veľmi závažnú protisúťažnú praktiku, ktorá so sebou prináša značné škody - tak pre verejného obstarávateľa, ako aj pre spotrebiteľa a celú ekonomiku.

Medzi tieto značné škody patrí predovšetkým skutočnosť, že verejní obstarávatelia nakupujú tovary a služby za umelo navýšené ceny, často niekoľko násobne vyššie, ako je aktuálna trhová cena. Kolúznym správaním v tendri sa stráca podstata a zmysel verejného obstarávania, dochádza k neefektívnemu využívaniu verejných prostriedkov, ktorých nedostatok následne pociťuje celá spoločnosť v iných oblastiach financovaných zo štátneho rozpočtu, a v neposlednom rade dochádza k frustrácii tej časti podnikateľského prostredia, ktorá nechce zvyšovať svoje príjmy uzatváraním kartelových dohôd. Nemožno opomenúť ani skutočnosť, že dlhodobá existencia kartelových dohôd vo verejnom obstarávaní spôsobuje, že široká verejnosť stráca dôveru v konkurenčný proces vo verejnom obstarávaní a upadá do stavu, keď si verejné obstarávanie spája iba s prívlastkami ako skorumpované alebo skartelizované či s názormi, že slušný podnikateľ nemá šancu vo verejnom obstarávaní uspieť.

Naliehavosť riešenia neúmerne vysokého výskytu kartelových dohôd vo verejných obstarávaniach si uvedomuje aj Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, ktorý v rámci svojej činnosti považuje za prioritné odhaľovanie a sankcionovanie kartelových dohôd vo verejnom obstarávaní, a to z dôvodu ich škodlivosti.⁷⁾ Tomuto trendu nasvedčuje zvýšený počet správnych konaní a rozhodnutí týkajúcich sa prípadov v slovenských podmienkach. Jedinou možnosťou, ako povedať stop kartelovým dohodám vo verejnom obstarávaní, je totiž ukázať podnikateľom, že riziko ich odhalenia je značné a uložené sankcie prevážia prospech, ktorý by z kolúzneho správania v tendri mohli získať.⁸⁾

⁹⁾ Kartelové dohody sa vo verejnom obstarávaní prejavujú v rôznych podobách, pričom vo väčšine prípadov ide o kombináciu viacerých protisúťažných praktík. Medzi najčastejšie prejavy však bezpochyby možno zaradiť: