Ne/podporovanie účasti malých a stredných podnikov vo verejnom obstarávaní prostredníctvom podmienok účasti

Aj keď (verejný) obstarávateľ postupuje v súlade s princípmi nových smerníc, a teda rozdelí zákazku na jednotlivé logické celky, toto rozdelenie samo osebe ešte nemusí znamenať uľahčenie účasti novo vznikajúcich subjektov v procese verejného obstarávania. Sám Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej aj "Úrad") v najčastejších porušeniach uvádza, že podmienky účasti na začiatku procesu verejného obstarávania limitujú záujem potenciálnych uchádzačov zúčastniť sa tohto procesu¹⁾. Úrad uvádza, že z uvedeného vyplýva, že náročnosť podmienok účasti, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ stanovil pri vyhlásení verejného obstarávania, sa následne neodzrkadlila aj v samotnom procese vyhodnotenia splnenia týchto podmienok, čo vyvoláva pochybnosti o potrebe stanovenia takýchto náročných podmienok. Jednoznačným odporúčaním pre obstarávateľské subjekty preto je stanoviť vždy také podmienky účasti vo verejnom obstarávaní, ktoré sú primerané, súvisia s predmetom zákazky, neopodstatnene neobmedzujú účasť potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov a ktorých splnenie je obstarávateľský subjekt schopný aj po odbornej stránke vyhodnotiť (napr. ekvivalentnosť predložených dokladov k požadovaným certifikátom).

V tomto príspevku analyzujeme vplyv podmienok účasti na možnosť zúčastniť sa súťaže aj vznikajúcimi podnikmi (tzv. startupmi). Novo vznikajúci podnik nemá dostatočné predchádzajúce referencie, obraty a iné. Ako teda nastaviť podmienky účasti, aby bol na jednej strane chránený (verejný) obstarávateľ tak, aby sa mu do súťaže prihlásili len spôsobilé subjekty, ²⁾a na druhej strane však bola zabezpečená účasť novo vznikajúcich podnikov? Argumentom (verejného) obstarávateľa môže byť, že jeho nemá čo zaujímať problémovosť splnenia podmienok účasti, za predpokladu, že sú podmienky účasti v súlade so zákonom, primerané k predmetu zákazky a nejde o porušenie zákona č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej aj "ZVO"). Taktiež (verejný) obstarávateľ môže argumentovať ustanoveniami § 27 ods. 2 a § 28 ods. 2 ZVO s tým, že predsa začínajúci podnik si podmienky účasti môže "kúpiť" od iných subjektov. Máme však za to, že ak (verejný) obstarávateľ chce, existuje možnosť nastaviť podmienky účasti tak, aby boli splnené podmienky účasti podľa § 27 a § 28 ZVO a zároveň bolo umožnené zúčastniť sa v súťaži aj začínajúcim podnikom. V tomto príspevku si dovoľujeme podrobiť analýze v praxi najčastejšie sa vyskytujúce podmienky účasti a analyzovať ich vplyv na účasť začínajúcich podnikov.

Keďže podmienky účasti, ktoré sa týkajú osobného postavenia v zmysle § 26 ZVO, sú obligatórne, (verejný) obstarávateľ ich musí vyžadovať vždy pri nadlimitných zákazkách a podlimitných zákazkách bez využitia elektronického trhoviska.

S poukazom na už skôr uvedené, keďže táto podmienka účasti je obligatórna, aj začínajúci podnik musí preukázať, že spĺňa v celom rozsahu podmienky účasti podľa § 26 ZVO. Je pravdepodobné, že začínajúci podnik nebude zapísaný v zozname podnikateľov, a bude teda musieť preukázať splnenie podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia dokladmi podľa § 26 ods. 2 ZVO.

V súvislosti s osobným postavením novela zákona o verejnom obstarávaní č. 252/2015 Z.z. zrušila § 26a ZVO a zaviedla nový inštitút konečného užívateľa výhod. V zmysle novelizovaného ustanovenia § 45 ZVO nie je možné uzavrieť zmluvu s uchádzačom, ktorý nie je zapísaný v registri konečných užívateľov výhod, resp. nemá v registri konečných užívateľov výhod zapísaných svojich subdodávateľov a/alebo osoby, prostredníctvom ktorých preukazoval splnenie podmienok účasti (§ 27 ods. 2 a § 28 ods. 2 ZVO). Keďže zápis do registra je bezplatný, a predstavuje pomerne jednoduchý administratívny úkon, nie je možné zápis do registra konečných užívateľov výhod hodnotiť ako bariéru účasti začínajúceho podniku vo verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti poukazujeme na fakt, že je bez problémov možné stihnúť zápis do registra aj počas prebiehajúcej súťaže tak, aby uchádzač bol už v čase poskytovania súčinnosti pred podpisom zmluvy v registri zapísaný. Z uvedeného dôvodu teda uvedená nová zákonná podmienka nepredstavuje bariéru pre začínajúci podnik, ktorý nie je zapísaný v registri konečných užívateľov výhod, ale má záujem zúčastniť sa už vypísaného verejného obstarávania.

Právna úprava finančného a ekonomického postavenia je v § 27 ZVO zakotvená fakultatívne, teda (verejný) obstarávateľ si môže zvoliť aj iné formy preukázania uvedenej podmienky účasti.

Z obsahu § 27 ZVO vyplýva, že finančné a ekonomické postavenie možno preukázať nasledovným spôsobom: